Вопрос: Банк проводит рекламную акцию среди юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, не имевших счетов в банке на дату начала акции. Цель проведения акции - информирование, привлечение внимания и поддержание интереса к продуктам и услугам банка. В рамках рекламной акции участник должен открыть в указанный в правилах акции период счет и пополнить его на определенную сумму. Среди участников путем случайной выборки будет определен один победитель. Приз акции - ноутбук стоимостью свыше 120 тыс. руб.
Правомерно ли вручение банком приза победителю - юридическому лицу или ИП?
Ответ: Вручение банком приза победителю - юридическому лицу или ИП, по нашему мнению, правомерно, так как заключаемый между банком и участниками акции договор является возмездным. Иную позицию могут занять контролирующие органы.
Вручение приза представителю юрлица по доверенности также правомерно.
Обоснование: Отношения в сфере рекламы регулируются нормами Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ). Согласно ст. 3 Закона N 38-ФЗ:
- реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1);
- объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2);
- товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п. 3);
- потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама (п. 8).
В соответствии со ст. 9 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы может осуществляться путем проведения стимулирующего мероприятия. Стимулирующим мероприятием является проведение конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара. В рекламе, сообщающей о проведении стимулирующего мероприятия, должны быть указаны:
1) сроки проведения такого мероприятия;
2) источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.
В п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указывается, что нормы ст. 9 Закона N 38-ФЗ обязывают рекламодателя сообщать не саму информацию об организаторе стимулирующего мероприятия и так далее, а источник этой информации (например, адрес интернет-сайта, номер телефона, по которому можно получить информацию).
Кроме того, нормы упомянутой статьи Закона N 38-ФЗ применяются к стимулирующим мероприятиям, условием участия в которых является приобретение определенного товара и которые проводятся на конкурсной основе с розыгрышем призов или получением выигрышей.
В Постановлении Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2013 по делу N А15-2041/2012 отмечается, что исходя из смысла ст. 9 Закона N 38-ФЗ к стимулирующим мероприятиям можно отнести лотереи, конкурсы, игры, пари, вручение подарков, призов, снижение цен на товары, распродажи, скидки или иные подобные мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара.
Объединяет эти мероприятия признак стимулирования. В правилах и условиях проведения таких компаний присутствует причина, побуждающая человека принять в них участие. Как правило, это возможность заполучить какое-нибудь материальное благо, поощрение.
Таким образом, проведение рекламных акций в виде стимулирующих мероприятий (лотерей, конкурсов и т.п.) является предметом регулирования Закона N 38-ФЗ. Такое мнение содержится в Письме Минэкономразвития России от 07.04.2014 N Д09и-451, доведенным до сведения Письмом ФНС России от 21.04.2014 N ЕД-4-2/7598.
Одновременно на основании ч. 7 ст. 5 Закона N 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
Особенности рекламы финансовых услуг и финансовой деятельности определены ст. 28 Закона N 38-ФЗ, в соответствии с ч. 2 которой реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности не должна:
1) содержать гарантии или обещания в будущем эффективности деятельности (доходности вложений), в том числе основанные на реальных показателях в прошлом, если такая эффективность деятельности (доходность вложений) не может быть определена на момент заключения соответствующего договора;
2) умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.
В соответствии с п. 1 ст. 420 Гражданского кодекса РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора (п. 1 ст. 421 ГК РФ). Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в п. 3 настоящей статьи, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии закона (п. 1 ст. 6) к отдельным отношениям сторон по договору (п. 2 ст. 421 ГК РФ). На основании п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной (п. 2 ст. 432 ГК РФ). Договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п. 1 ст. 433 ГК РФ).
В соответствии со ст. 423 ГК РФ:
- договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным (п. 1);
- безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления (п. 2);
- договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное (п. 3).
Согласно п. 1 ст. 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств. В п. 57 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" разъяснено, что встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств, вне зависимости от того, предусмотрели ли стороны очередность исполнения своих обязанностей.
Пунктом 1 ст. 572 ГК РФ определено, что по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом. При наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением. К такому договору применяются правила, предусмотренные п. 2 ст. 170 ГК РФ.
Обещание безвозмездно передать кому-либо вещь или имущественное право либо освободить кого-либо от имущественной обязанности (обещание дарения) признается договором дарения и связывает обещавшего, если обещание сделано в надлежащей форме (п. 2 ст. 574) и содержит ясно выраженное намерение совершить в будущем безвозмездную передачу вещи или права конкретному лицу либо освободить его от имущественной обязанности (п. 2 ст. 572 ГК РФ).
В Определении ВАС РФ от 03.10.2012 N ВАС-8989/12 по делу N А28-5775/2011-223/12 указывается, что дарение имущества предполагает наличие волеизъявления дарителя, намеревающегося безвозмездно передать принадлежащее ему имущество иному лицу именно в качестве дара (с намерением облагодетельствовать одаряемого - animus donandi), а не по какому-либо другому основанию, вытекающему из экономических отношений сторон сделки.
Одновременно пп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ запрещено дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает 3 000 руб., в отношениях между коммерческими организациями. Данное ограничение распространяется и на индивидуальных предпринимателей (Постановление ФАС Центрального округа от 16.04.2014 по делу N А08-8252/2012).
Как следует из вопроса, банком проводится маркетинговая акция. Цель проведения акции - информирование, привлечение внимания и поддержание интереса к продуктам и услугам банка. Участником акции может быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, не имевшие счетов в банке на дату начала срока проведения акции и выполнившие условия акции по открытию счета и пополнению его на определенную сумму.
Осуществление участником указанных действий свидетельствует о принятии, ознакомлении и согласии участника с правилами акции.
Мнение относительно наличия встречного исполнения и, как следствие, отсутствия безвозмездности и признаков дарения при передаче товаров в рамках проведения рекламной акции содержится в следующих решениях судов:
- в Постановлении от 21.09.2011 по делу N А20-2704/2010 ФАС Северо-Кавказского округа отмечает, что вывод суда апелляционной инстанции о том, что передача товаров участникам рекламных акций не имела безвозмездного характера, является правильным, поскольку получение приза обусловлено оформлением договора банковского вклада с определенным размером денежного вклада либо денежного остатка;
- Арбитражный суд г. Москвы в своем Решении от 17.06.2005 по делу N А40-17307/05-109-106 пришел к выводу, что передача сувенирной продукции не может быть квалифицирована как безвозмездная передача товара, а напротив, связана со встречными действиями клиентов заявителя, связанными с обращением за банковскими услугами. Раздача рекламной продукции неразрывно связана с операциями по реализации заявителем тех услуг, которые он может оказывать;
- в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.07.2010 по делу N А78-5321/2008 указывается, что говорить о безвозмездном характере можно лишь в случае, если одаряемый не совершает никаких встречных действий.
Из изложенного следует, что организуемая банком акция является проводимым в рекламных целях стимулирующим мероприятием. При этом объектом рекламирования является сам банк, а стимулирующим фактором для приобретения потребителем рекламы услуг объекта рекламирования является вручение приза. Поскольку участником и, соответственно, победителем стимулирующего мероприятия может быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, выполнившие указанные в условиях акции действия, в соответствии с приведенной выше позицией судов и на основании п. 3 ст. 423 ГК РФ можно сделать вывод о содержащемся в заключенном между банком и участником договоре условия о его возмездности (об обязанности участника совершения встречного исполнения в виде открытия счета и его пополнении денежными средствами). В силу возмездности отношений в целом отдельное исполнение (предоставление), осуществляемое одной из сторон без получения оплаты в денежной форме от другой стороны, не может быть охарактеризовано как безвозмездное. Таким образом, в соответствии с условиями акции между банком и участниками имеют место возмездные отношения: открывая банковский счет и поддерживая требуемый остаток на счете в банке, участники взамен получают право участвовать в розыгрыше приза без дополнительной оплаты.
При этом не исключается возможность иной трактовки контролирующими органами условий договора и его классификации как договора дарения. Совершение участником таких целевых действий, как открытие участником банковского счета и его пополнение, влечет обязанность банка в случае выигрыша участника в конкурсе передать ему приз. Однако такие отношения между участником и банком могут быть охарактеризованы как одностороннеобязывающие - совершение указанных целевых действий не является обязанностью участника перед банком, но порождает обязанность банка перед участником в случае его победы. Следуя этому, по смыслу п. 1 ст. 423 ГК РФ передача банком приза победителю может быть квалифицирована как передача на безвозмездной основе и, как следствие, имеет признаки дарения.
Как следует из условий акции, победителем является участник - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, выбранные путем случайной выборки. Согласно п. 1 ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительным документом. Единоличному исполнительному органу предоставлены полномочия выступать и действовать от имени юридического лица без доверенности. При необходимости, с учетом характера и масштаба хозяйственной деятельности, единоличный исполнительный орган вправе привлекать третьих лиц и предоставлять им полномочия действовать от имени организации по доверенности (п. 1 ст. 182 ГК РФ). Таким образом, в рассматриваемой ситуации приз от имени юридического лица может быть получен (акт о получении приза подписан) единоличным исполнительным органом этого лица (либо лицом, действующим на основании доверенности) (ст. 185 ГК РФ).
Аудиторско-консультационная группа
"Коллегия Налоговых Консультантов"
24.09.2021
