Вопрос: Создано ООО с двумя учредителями. Можно ли не оформлять трудовой договор с генеральным директором, пока в организации нет оборотов и деятельность не ведется?
Ответ: Нет, не оформлять трудовой договор с генеральным директором будет неправомерно.
Обоснование: К компетенции общего собрания участников относятся в том числе образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий, а также принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющему, утверждение такого управляющего и условий договора с ним, если уставом общества решение указанных вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества (пп. 4 п. 2 ст. 33 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 14-ФЗ)).
Единоличный исполнительный орган общества, в том числе без доверенности, действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки; издает приказы о назначении на должности работников общества, об их переводе и увольнении, применяет меры поощрения и налагает дисциплинарные взыскания; осуществляет иные полномочия, не отнесенные настоящим Федеральным законом или уставом общества к компетенции общего собрания участников общества, совета директоров (наблюдательного совета) общества и коллегиального исполнительного органа общества (п. 3 ст. 40 Закона N 14-ФЗ).
Руководитель организации - это физическое лицо, которое в соответствии с Трудовым кодексом РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами осуществляет руководство этой организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа (ст. 273 ТК РФ).
На генерального директора распространяется действие норм трудового права, как на работника, вступившего с работодателем - юридическим лицом в трудовые отношения на основании трудового договора, а также норм Гражданского кодекса РФ и Закона N 14-ФЗ. После принятия решения об избрании генерального директора ООО с ним по общему правилу необходимо заключить трудовой договор, поскольку трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании такого договора (ст. 16 ТК РФ). Трудовые отношения с руководителем регулируются гл. 43 ТК РФ. Положения указанной главы распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением тех случаев, когда руководитель организации является ее единственным участником (учредителем), либо в случае, когда управление организацией осуществляется по договору с другой организацией или индивидуальным предпринимателем (ст. 273 ТК РФ). В указанных случаях трудовой договор не оформляется, хотя в отношении руководителя - единственного участника есть разные точки зрения (например, Письмо Роструда от 29.07.2021 N ПГ/20827-6-1). В остальных случаях необходимо оформлять руководителя по трудовому договору. Дата вступления в должность генерального директора ООО определяется датой, которая указана в решении общего собрания участников ООО (см. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2020 N 13АП-33813/2019 по делу N А56-64768/2019).
При этом отсутствие экономической, финансово-хозяйственной деятельности (оборотов) не означает, что генеральный директор не осуществляет своих трудовых функций в обществе. Кроме того, отсутствие деятельности (оборотов) вовсе не является основанием для неоформления руководителя в штат общества.
Для сведения: к минимуму расходов на выплату зарплаты генеральному директору можно либо установить ему неполное рабочее время (установить минимальное количество часов - с соответствующей пропорциональной платой за фактически отработанное время), либо оформить ему отпуск без сохранения зарплаты на время отсутствия деятельности (оборотов). Отсутствие деятельности (оборотов) у организации само по себе не является основанием для невыплаты заработной платы руководителю и иным работникам (ст. ст. 93, 128 ТК РФ).
Е.С. Демидкина
ООО "ИК Ю-Софт"
Региональный информационный центр
22.12.2021
