3.1. Внесение изменений в трудовой договор
и служебный контракт
Заключая трудовой договор, стороны действуют на основе свободы выбора и заключения договора, определения его условий. При этом они не могут в полной мере реализовать публично-правовой элемент правоотношений посредством формы трудового договора. Такой элемент состоит в закреплении нормативного минимума трудовых прав работников и гарантий их реализации.
Отечественное трудовое законодательство в основном исходит из стабильности условий, предусматриваемых трудовым договором. В частности, в ст. 2 ТК РФ в числе прочих принципов регулирования отношений в сфере труда определена обязанность сторон соблюдать условия трудового договора. Обязательность установленных условий труда также следует из смысла положений ст. 21, 22, 56 ТК РФ. А ст. 72 Кодекса указывает на недопустимость изменений в содержании трудового договора в одностороннем порядке.
Однако после заключения договора между его сторонами могут возникать различного рода вопросы, требующие изменений в содержании трудового договора. Такие обстоятельства можно условно разделить на две группы:
- во-первых, это обстоятельства, вызванные поведением сторон договора, например нарушение его условий;
- во-вторых, это могут быть обстоятельства, вызванные событиями, которые не находятся в зависимости от воли сторон (например, изменения в действующее законодательство).
И в таких ситуациях все же необходимо вести изменения в содержание договора. В этом смысле трудовой договор обладает как стабильностью в сохранении основных гарантированных прав работника, так и гибкостью, которая позволяет сторонам неоднократно по необходимости изменять его условия.
М.В. Лушникова, в частности, подчеркивает, что сочетание гибкости и стабильности трудовых правоотношений является возможным лишь в тех пределах, которые диктуются публичными началами трудового права <1>. А.З. Долова утверждает, что такое сочетание свидетельствует о социальной направленности трудового права <2>.
--------------------------------
<1> Лушникова М.В. Развитие учения о трудовом правоотношении: от истоков до современности // Трудовое право России: проблемы теории и практики. Межвузовский сборник научных трудов, посвященный 100-летию со дня рождения проф. Н.Г. Александрова / Под ред. С.Ю. Головиной, К.Н. Гусова. М.: Проспект, 2008. С. 145.
<2> Долова А.З. Юридические факты в трудовом праве: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2010.
Заметим, что сами по себе права и обязанности сторон в трудовом договоре не изменяются, а модифицируется его содержание. Трудовое законодательство устанавливает базовые статутные права участников трудовых отношений. Применительно к работнику они установлены ст. 21, к работодателю - ст. 22 ТК РФ. Субъективные права, а также обязанности сторон, которые составляют содержание правоотношения, поэтому являются конкретизацией таких статутных прав и обязанностей.
Изучением вопросов изменения условий трудового договора занимались в своих диссертационных исследованиях С.В. Зверев <1>, О.В. Сгибнева <2>, В.Г. Сойфер <3> и др.
--------------------------------
<1> Зверев С.В. Основания изменения и прекращения трудовых отношений: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007.
<2> Сгибнева О.В. Изменение трудового договора: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.
<3> Сойфер В.Г. Стабильность и динамика трудового правоотношения: Дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2005.
Впервые в трудовом законодательстве в ТК РФ введена отдельная глава 12, в которой урегулированы вопросы изменения трудовых договоров. В указанной главе даны новые понятия, ранее не имевшие легальных определений. Включенные в указанную главу положения неоднородны по содержанию и правовым последствиям. Они призваны регулировать отношения, которые способствуют не только изменению трудовых договоров, но и их прекращению. Также предусматривается возможность изменения самого правоотношения без внесения изменений в содержание договора, а также замена одной из сторон в договоре, приостановление исполнения трудовых договоров.
По общему правилу состоящие в трудовых отношениях стороны вправе вносить изменения в договор на протяжении всего периода его действия. Выделяют изменения постоянные и временные, введенные с согласия работника и без такового. В зависимости от соответствия оснований и процедуры внесенные изменения могут быть законными и незаконными. При включении в текст договора незаконных изменений на работодателя возлагается ответственность, предусмотренная нормами как трудового, так и гражданского, административного права.
В ст. 72.1, 72.2, 73 ТК РФ указаны виды изменения трудовых договоров. К таковым относятся:
- во-первых, перевод работника на другую работу и перемещение;
- во-вторых, временный перевод работника на другую работу;
- в-третьих, перевод на другую работу в соответствии с медицинским заключением.
Статьей 74 оговорена возможность изменения условий договора вследствие изменений условий труда. Статья 75 устанавливает правовые последствия смены собственника организации, а также изменения ее подведомственности, реорганизации или изменения типа учреждения для отдельных категорий работников.
Перевод на другую постоянную работу может быть осуществлен лишь при наличии письменного согласия на перевод от работника. Он может осуществляться у того же работодателя, где работник осуществлял трудовую функцию по инициативе работодателя, то есть изменяется трудовая функция или условия, указанные в трудовом договоре. Также перевод может осуществляться в другое предприятие (организацию) <1>.
--------------------------------
<1> Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Трудовое право России. М.: Проспект, 2015. С. 195.
Ввиду содержания ст. 60 ТК РФ работодатель не вправе потребовать выполнения работы, не предусмотренной договором, но за исключением тех случаев, которые специально предусмотрены трудовым законодательством. Также работодатель не может переводить работника, не получив его согласия, на другую работу.
Кроме того, у работодателя нет права перевести работника без его согласия в другую местность. Это следует из положений статьи 72 ТК РФ о том, что изменение оговоренных сторонами условий договора, в том числе и перевод на другую работу, допустимо лишь по соглашению между сторонами.
ТК РФ не содержит определения такого понятия, как изменение трудового договора. Но в ст. 72.1 имеется легальное определение перевода на другую работу, под которым понимается постоянное или временное изменение функции работника или структурного подразделения, в котором он работает, при условии продолжения работы у данного работодателя, а также перевод его на работу в другую местность.
Нужно отметить, что перевод может осуществляться и по инициативе работника. Например, работодатель не может отказать беременной женщине в переводе на другую работу на основании выданного ей медицинского заключения, с сохранением ее среднего заработка. Такая работа должна исключать воздействие неблагоприятных факторов на ее организм. При получении от женщины, которая имеет детей, не достигших полутора лет, заявления о переводе, он обязан перевести ее с сохранением ей среднего заработка до момента, пока ребенок не достигнет возраста полутора лет. Подобное заявление женщина вправе подать по причине невозможности выполнения своей прежней работы.
Трудовой закон предусматривает также временный перевод. При возникновении производственной необходимости у работодателя есть право перевода работника сроком не более месяца на не обусловленную трудовым договором работу в этой же организации и с оплатой его труда не ниже средней заработной платы на прежней работе. При этом важно, чтобы работа не была ему противопоказана ввиду состояния здоровья и соответствовала его квалификации.
К случаям, когда разрешен временный перевод, трудовой закон относит предотвращение аварии или катастрофы, а также устранение последствий такой аварии, катастрофы или стихийных бедствий. Решая вопрос о законности временного перевода, следует проверить действительность возникновения такой необходимости, в противном же случае перевод будет незаконным.
Наконец, существует особый случай для временного перевода - замена отсутствующего работника, если последний находится в отпуске или в командировке. Такой временный перевод может длиться до одного года. Важное замечание: если при временном переводе работник будет должен работать по более низкой квалификации, чем имеет, то данный перевод может быть осуществлен только с его согласия.
Еще одно основание, по которому происходит изменение трудового договора, - перевод на другую работу в соответствии с медицинским заключением. Так, если имеются медицинские показания о необходимости смены условий работы, то работника следует с его согласия перевести на работу, не противопоказанную ему. При отказе работника перейти на такую работу договор с ним прекращается. То же происходит и в случае отсутствия в организации подходящей работы.
Так, работник Г.С. Жуков обратился в районный суд с заявлением в отношении работодателя с требованием о взыскании в свою пользу заработной платы, а также выплаты компенсации морального вреда. В обоснование своих требований работник указал, что поступил на работу в ООО "Эфес" на должность монтажника на неопределенный срок. Согласно дополнительному соглашению к трудовому договору его оклад составил 20 000 руб. После этого заработная плата не выплачивалась ему систематически.
Впоследствии Жуков получил справку о наличии у него профессионального заболевания, в этой связи ему были показаны только легкие условия труда. Работодатель предложил ему более легкую работу, но с назначением меньшей заработной платы - 7 000 руб., от чего Жуков отказался. Согласно заключению врачебно-трудовой комиссии работа на прежней должности была противопоказана работнику на три месяца. Оценивая требование о выплате истцу заработной платы за 2015 г., суд пришел к следующему выводу.
Согласно ст. 129 ТК РФ заработная плата является вознаграждением за труд в зависимости от квалификации, а также количества, качества и сложности выполняемой работы, включает в себя стимулирующие и компенсационные выплаты.
Кроме того, исходя из положений ст. 73 ТК РФ, если работник, который нуждается во временном переводе на срок до 4 месяцев, отказался от перевода или же такая работа отсутствует, работодатель должен на весь период, указанный в заключении, отстранить работника от его работы с сохранением его должности. При этом в период такого отстранения заработная плата не начисляется, кроме специально предусмотренных случаев. Таким образом, суд, указав, что работнику была предложена другая работа, выполнение которой не было ему противопоказано, отказал в удовлетворении иска <1>.
--------------------------------
<1> Решение Кировского районного суда от 13 сентября 2016 г. N 2-6809/2016 // https://kirovsky-svd.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo (дата обращения: 3 апреля 2018 г.).
Также возможно изменение определенных в договоре условий по причинам, обусловленным изменением организационных и (или) технологических условий труда. При изменении условий договора его стороны не могут продолжать соблюдать некоторые условий, которые им предусмотрены.
О предстоящих изменениях условий трудового договора и о вызвавших такую необходимость причинах работодатель уведомляет работника не позднее двух месяцев в письменном виде, если иное не предусмотрено законом.
Вот еще один пример из судебной практики. З.Ф. Рослякова обратилась в суд с иском к работодателю о взыскании заработной платы. Истец объяснила, что работает врачом в детской поликлинике, заработная плата составляет 9 000 руб. Приказом главного врача, изданным в июне 2016 г., стимулирующие выплаты за текущий год произведены в размере пятидесяти процентов от общей суммы по причине недостатка средств. При этом о предстоящем изменении размера оплаты труда истец предупреждена не была, поэтому считает такое решение работодателя незаконным.
Суд удовлетворил заявленное требование, с учетом признания работодателем иска, по следующим основаниям. В силу положений ст. 129 ТК РФ заработная плата представляет собой вознаграждение за труд и включает в себя в числе прочего выплаты стимулирующего характера. Согласно ст. 74 ТК РФ работодатель должен в письменном виде не позднее чем за 2 месяца уведомить работника о предстоящих изменениях в трудовом договоре и о причинах этого.
В ходе судебного заседания было установлено, что в поликлинике существует соответствующее положение о начислении премий, а также установлены факты невыплаты истцу части стимулирующих выплат и отсутствия соответствующего предупреждения со стороны работодателя. В этой связи с ответчика в пользу З.Ф. Росляковой была взыскана недоплаченная заработная плата <1>.
--------------------------------
<1> Решение Еманжелинского городского суда от 26 октября 2016 г. N 2-1284/2016 // https://emang-chel.sudrf.ru/modules.php?name=sud_dek> (дата обращения: 3 апреля 2018 г.).
При отказе работника от работы на новых условиях ему должна быть предложена иная работа, которую он с учетом его состояния может выполнять. Работодатель должен предлагать ему все вакансии, отвечающие указанным требованиям, которые имеются в данной местности. Если это предусмотрено коллективным договором, работодатель обязан также предложить имеющиеся вакансии в других местностях. Если такая работа на текущий момент отсутствует, то трудовой договор прекращает действие.
Для предотвращения массовых увольнений по причине изменения условий трудовых договоров работодатель вправе для сохранения количества рабочих мест ввести режим неполного дня или неполной рабочей недели на период до 6 месяцев. При отказе отдельных работников от работы на условиях неполного рабочего времени договоры с ними также прекращаются.
Смена собственника имущества работодателя, изменение подведомственности или реорганизация, а также изменение типа государственного или муниципального учреждения также могут повлечь за собой последствия в виде изменения трудовых договоров с отдельными сотрудниками.
При смене собственника имущества новый собственник в срок не более 3 месяцев с даты возникновения права собственности вправе расторгнуть договор с руководителем, а также с его заместителями и с главным бухгалтером. Для других работников смена собственника имущества не является обязательным поводом для расторжения с ними договора. Однако при нежелании работника продолжать работу после указанных изменений договор с ним расторгается.
Так, гражданин обратился в районный суд с исковым заявлением к бывшему работодателю о восстановлении его на работе. Обосновывая свое требование, истец пояснил, что работал оперативным дежурным и был уведомлен об увольнении в связи с предстоящей реорганизацией. Однако в соответствии со ст. 75 ТК РФ изменение подчиненности организации-работодателя или ее реорганизация не может являться причиной расторжения договоров с работниками.
В ходе разбирательства по делу представитель работодателя не отрицал того, что истец не подавал заявление об увольнении. Объяснил произошедшее реорганизацией учреждения и решением руководства об увольнении сотрудников, поскольку переводить их на работу во вновь созданное в порядке реорганизации учреждение было нецелесообразно. В этой связи руководителем учреждения был издан приказ об увольнении ряда работников по собственному желанию.
Выслушав все доводы сторон и оценив доказательства, суд постановил удовлетворить иск и восстановил истца на работе <1>.
--------------------------------
<1> Решение Октябрьского районного суда города Саратова от 30 августа 2016 г. N 2-3234/2016 // https://oktyabrsky-sar.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo (дата обращения: 2 сентября 2018 г.).
Наконец, под отстранением работника следует понимать приостановление его деятельности до устранения тех обстоятельств, которые послужили основанием для его отстранения.
Некоторые ученые считают, что отстранение от работы никак не может быть основанием для изменения трудового договора, поскольку в большем количестве случаев договор просто расторгается. Но на сегодня отстранение от работы все-таки закреплено в качестве основания для изменения трудового договора <1>.
--------------------------------
<1> Гусов М.Ю. К вопросу о понятии переводов на другую работу // Право и государство. 2009. N 10(58). С. 68.
Так, работодатель не должен допускать работника к выполнению работы в следующих случаях:
- если он явился на работу в состоянии опьянения (алкогольного, токсического или наркотического);
- если работник не прошел обучение или проверку знаний в сфере охраны труда;
- если работником не пройдено требуемое психиатрическое освидетельствование или медицинский осмотр;
- если согласно медицинскому заключению выявлены противопоказания к выполнению работником его работы;
- по требованию уполномоченного органа или должностного лица;
- в случае приостановления действия специального права сроком более 2 месяцев.
К специальным правам работника относятся, например, право на управление автотранспортом, на ношение огнестрельного оружия и пр.
Для изменения условий трудового договора его стороны должны обладать правосубъектностью, иметь соответствующее правомочие. Под трудовой правосубъектностью следует понимать признаваемую государством способность лиц к реализации своих трудовых прав и обязанностей и способность нести ответственность за нарушения в трудовой сфере <1>. Поэтому важно, чтобы решение об изменении трудового договора со стороны работодателя принимал уполномоченный на то орган или представитель работодателя.
--------------------------------
<1> Прокофьев М.А. Теоретические аспекты изменения условий трудового договора // Бизнес в законе. 2015. N 5. С. 180.
Кроме того, не следует забывать, что наличие воли сторон на изменение договора предполагает, что она сформировалась свободно, а не под влиянием на лица насилия, угрозы, обмана или стечения тяжелых обстоятельств. В ином случае соглашение о внесении в трудовой договор изменений не должно применяться.
К сожалению, на практике иногда возникают грубые нарушения трудового законодательства, в том числе при внесении изменений в действующие договоры с работниками. В целях получения наибольшей прибыли работодатели могут пренебрегать своими обязанностями, установленными трудовым законодательством и локальными правовыми актами.
В такой ситуации наиболее актуальными проблемами защиты работников от злоупотреблений являются:
- защита их от необоснованного увольнения по состоянию здоровья;
- защита от незаконного изменения отдельных условий трудовых договоров;
- защита от незаконного перевода на другую работу.
Подробнее следует остановиться на нарушениях, которые связаны с незаконным переводом. Несмотря на то что определение понятия перевода дано в ТК РФ, тем не менее при осуществлении переводов работников возникают конфликтные ситуации. Чаще всего они разрешаются в суде. В подобных случаях в суд, как правило, обращаются работники с исковыми заявлениями о восстановлении их на работе.
При незаконных переводах возникают следующие правовые последствия. В соответствии со ст. 394 ТК РФ при признании увольнения или перевода незаконными работник должен быть восстановлен на работе органом, который рассматривает трудовой спор. К сожалению, статья не содержит указания на материальную ответственность работодателя в том случае, если работник в результате незаконного перевода получил травму на новом месте работы.
Представитель работодателя или руководитель, осуществивший увольнение с нарушением закона, по решению суда должен будет возместить ущерб организации в связи с выплатами работникам.
В результате анализа правоприменительной практики установлены наиболее часто встречающиеся нарушения со стороны работодателей, в том числе это нарушения при переводах работников. Нередко организации нарушают сроки переводов. К таким часто допускаемым нарушениям относятся:
- во-первых, издание приказа о временном переводе работников на срок больший, нежели это разрешено ТК РФ;
- во-вторых, оставление работников на временном месте работы на больший срок, нежели это было предусмотрено приказом;
- в-третьих, издание приказов о переводе с отсутствием указания каких-либо сроков.
При рассмотрении дел, когда работодатель уволил работника за прогул или за нарушение трудовой дисциплины в связи с его отказом от перевода, суд прежде всего проверяет законность такого перевода и правильность оформления соответствующего приказа о переводе на другую работу.
При возникновении судебного спора о законности перемещения работника предмет доказывания включает обстоятельства, имеющие юридическое значение для рассмотрения спора:
- во-первых, отсутствие сведений об изменении существенных условий труда, установленных законодательством и договором, распространяемых на работника;
- во-вторых, соответствие работы, которую работник выполняет после перемещения, условиям его трудового договора;
- в-третьих, отсутствие противопоказаний, препятствующих такому перемещению;
- в-четвертых, наличие соответствующей производственной необходимости у работодателя.
Для подтверждения указанных обстоятельств работодателем могут использоваться все виды доказательств. Но в качестве основных доказательств выступают письменные доказательства, в том числе приказ о приеме сотрудника на работу, его трудовой договор, приказ о его перемещении, справка о состоянии здоровья, характеристика того рабочего места, на которое переведен работник, и пр.
Для правильного юридического оформления перевода следует:
- во-первых, соблюсти условие о присутствии при решении вопроса о переводе всех заинтересованных сторон, в том числе и самого переводимого работника;
- во-вторых, достигнуть между сторонами трудового правоотношения договоренности о переводе;
- в-третьих, оформить заявление в письменном виде от работника.
Важно, что согласие работника на его перевод следует получить до издания приказа о переводе. В ином случае перевод будет оформлен с нарушением процедуры. Если работник ознакомлен с приказом о переводе, это не означает его автоматического согласия. При соблюдении всех указанных требований перевод на другую работу производится на законных основаниях.
Изменения в служебный контракт также имеют свои особенности. Так, ч. 5 ст. 24 Федерального закона N 79-ФЗ устанавливает, что условия служебного контракта могут быть изменены в письменном виде лишь при согласии на это обеих сторон. Однако из этого правила есть исключения, установленные в ст. 29 указанного акта.
Одним из видов изменений служебного контракта по соглашению сторон является перевод служащего на другую должность. Перевод может быть как постоянным, так и временным. При этом постоянный перевод допустим только с согласия самого служащего, тогда как временный перевод возможен и по инициативе представителя нанимателя без согласия служащего.
Перевод служащего - изменение его должностных обязанностей, прописанных в служебном контракте и в должностном регламенте. Касаемо перевода следует также заметить, что понятие его на гражданской службе несколько отлично от понятия, данного в ТК РФ. Так, в силу трудового закона переводом, помимо изменения трудовых обязанностей, считается изменение подразделения, где работник исполняет свои трудовые обязанности, если оно было зафиксировано в договоре. Для гражданского служащего, напротив, смена структурного подразделения не будет являться переводом, если при этом не изменяется круг его обязанностей.
Таким образом, ст. 28 Федерального закона N 79-ФЗ установила, что под переводом служащего понимается его перевод на другую должность в этом же или ином государственном органе с изменением его должностных обязанностей либо перевод в другую местность вместе с органом, являющимся местом службы. Перемещение служащего на другую должность при условии сохранения его обязанностей не считается переводом и потому не требует согласия на него служащего.
Своеобразным переводом сотрудников можно назвать их ротацию. При ротации действие служебного контракта прекращается и служащий назначается на иную должность в ином государственном органе, где с ним заключается очередной контракт.
Что касается прочих условий служебного контракта, то они могут быть изменены по соглашению между сторонами в соответствии со ст. 24 Федерального закона N 79-ФЗ или по инициативе представителя нанимателя согласно ст. 29 Закона. Соглашением сторон могут изменяться как существенные, так и дополнительные условия служебного контракта.
По инициативе представителя нанимателя могут меняться только существенные условия, за исключением должностных обязанностей.
Как указано в ст. 29 Федерального закона N 79-ФЗ, при изменении по инициативе представителя нанимателя существенного условия служебной деятельности при продолжении служащим работы без изменения должностных обязанностей допустимо изменение оговоренных сторонами существенных условий контракта. О подобном изменении служащего следует уведомить не позднее чем за два месяца до начала его действия.
Об изменении условий служебного контракта стороны подписывают дополнительное соглашение.
При несогласии служащего с замещением другой должности и прохождении службы в другом органе в связи с изменениями условий служебного контракта представитель нанимателя имеет право освободить его от замещаемой им должности и уволить с государственной службы. Но служащему должна быть предложена другая должность. В случае отказа от ее замещения служебный контракт со служащим прекращается по основанию, предусмотренному п. 7 ч. 1 ст. 33 Закона N 79-ФЗ, то есть в результате отказа служащего от предложенной ему другой должности в связи с изменением существенных условий контракта.
Важно, что уведомление служащего о предстоящих изменениях существенных условий контракта, а также предложение о вакантной должности должны быть сделаны в письменной форме, как и отказ служащего от предложенной ему должности.
Заметим, что согласно п. 7 ч. 1 ст. 77 и ст. 178 ТК РФ при увольнении в связи с отказом работника по причине изменений условий договора работнику полагается выходное пособие в размере его двухнедельного заработка. В отличие от норм ТК РФ, Федеральный закон N 79-ФЗ подобных выплат не предусматривает. Но, как мы знаем, трудовое законодательство применяется также и к служебным отношениям в той их части, которая не урегулирована данным актом.
Поэтому по общему правилу гражданский служащий при увольнении также имеет право на выходное пособие. Интересно, что данная точка зрения не поддерживается на практике, как следует, например, из письма Минздравсоцразвития от 10 мая 2011 г. <1>
--------------------------------
<1> Письмо Минздравсоцразвития России от 10 мая 2011 г. N 17-3/834 "О прекращении служебного контракта в связи с изменением его существенных условий" // http://base.garant.ru/55172515/ (дата обращения: 17 сентября 2018 г.).
Как указывает О.В. Меженина, переводы служащих можно условно разделить:
1) на альтернативные, которые требуют согласия самого служащего;
2) обязательные, не требующие согласия, осуществляемые в одностороннем уведомительном порядке <1>.
--------------------------------
<1> Меженина О.В. Особенности изменения служебного контракта на государственной гражданской службе в Российской Федерации // Известия Алтайского государственного университета. 2017. N 6. С. 50 - 51.
Если служащий после одностороннего решения представителя нанимателя о переводе не приступает к выполнению обязанностей, данный факт может быть расценен как прогул. Такая ситуация может быть допустима разве что при временном переводе. Это практически единственный случай, при котором у служащего фактически нет возможности высказать мнение и повлиять на изменение условий служебного контракта. В прочих случаях перевода служащие вправе согласиться на него либо нет, и тогда служебный контракт прекращает действие. Такая альтернатива по сути является номинальной.
Следует коснуться отдельных случаев, когда у служащих имеется возможность выбора. Так, сохранение служебных правоотношений возможно, когда замещаемая должность стала противопоказана гражданину по состоянию его здоровья, так как представитель нанимателя при этом обязан предложить ему другую должность.
Однако понятно, что это не является абсолютной гарантией по сохранению статуса служащего, так как при отсутствии такой должности в штате этого государственного органа контракт с гражданином может быть расторгнут.
В общем такая позиция для служащих является довольно уязвимой, ведь при подобной ситуации служащий не может продолжать службу по своей должности, но и перевод на другую ему не гарантирован. При этом никакой вины служащего в создавшемся положения нет.
В этой связи для того, чтобы гарантия труда действительно стала реальной во всех случаях, следует обязать представителя нанимателя предлагать служащему не только должность в данном органе, но также вакантные должности в других органах, включая другую местность. Так считает О.В. Меженина <1>, и с ней следует согласиться.
--------------------------------
<1> Там же. С. 51.
Кроме того, к номинальным альтернативным переводам следует относить:
- перевод на другую должность по причине сокращение должностей и в связи с изменениями в структуре государственного органа, что предусмотрено ст. 31 Федерального закона N 79-ФЗ;
- перевод в связи с восстановлением гражданина на службе в соответствии с решением суда, возможность которого следует из содержания ч. 1 ст. 39 Федерального закона N 79-ФЗ.
Схожие нормы содержатся и в ТК РФ. Так, ч. 2 ст. 83 ТК РФ и пп. 2 п. 1 ст. 39 Федерального закона N 79-ФЗ в целом аналогичны, не считая того, что в трудовых отношениях кроме решения суда упоминается также решение государственной инспекции труда и работодатель обязан предложить увольняемому другую работу. В служебных же отношениях служащему предоставлено право только быть включенным в кадровый резерв. Надо сказать, что ранее, до изменений от 17 июня 2013 г. <1>, допускалось также предоставление ему должности в течение 6 месяцев.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 7 июня 2013 г. N 116-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации" // СЗ РФ. 2013. N 23. Ст. 2874.
К переводам служащих можно отнести и переводы на другую должность по итогам аттестации. При неудовлетворительном ее результате служащий может быть понижен в должности и, если он стоит в кадровом резерве, исключен из кадрового резерва. Если же служащий, не прошедший аттестацию, отказывается перейти на предлагаемую должность, то представитель нанимателя имеет право уволить его по основанию, предусмотренному пп. "б" п. 1 ч. 1 ст. 37 Федерального закона N 79-ФЗ.
Если у работодателя заключены эффективные контракты и обязанности по должностной инструкции указаны также в текстах контрактов, надо ли уведомлять работников об изменениях? И являются ли такие изменения изменением существенных условий контракта? Сравнительный анализ норм ТК РФ и норм, регулирующих вопросы гражданской службы, дает следующий результат.
Когда изменения в должностную инструкцию не влекут необходимости изменить обязательные условия трудового договора, достаточно ознакомить работника с новым локальным правовым актом под роспись. Но если вносимые в должностную инструкцию изменения затрагивают обязательные условия договора, то здесь нужно отталкиваться от того, изменится ли от этого трудовая функция работника, круг его обязанностей. И если такие изменения должностной инструкции влияют на трудовую функцию, работодатель не вправе в одностороннем режиме внести такие изменения в договор с работником. Их можно внести лишь при взаимном согласии сторон путем подписания дополнительного соглашения.
Ведь согласно ч. 2 ст. 57 ТК РФ обязательным для включения в трудовой договор является, в частности, условие о трудовой функции работника:
- его работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации;
- конкретный вид поручаемой ему работы.
Понятие эффективного контракта, как уже ранее было указано, было введено распоряжением Правительства РФ от 26 ноября 2012 г. N 2190-р, согласно которому эффективным контрактом является трудовой договор с работником, в котором конкретизированы его должностные обязанности, условия оплаты труда, показатели и критерии оценки эффективности деятельности для назначения стимулирующих выплат в зависимости от результатов труда и качества оказываемых государственных (муниципальных) услуг, а также меры социальной поддержки. При этом трудовая функция работника, конкретизированные должностные обязанности указываются непосредственно в трудовом договоре.
Частью 2 ст. 21 ТК РФ установлено, что работник обязан добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором, а ст. 60 ТК РФ запрещает требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами. Если должностная инструкция утверждается как сам
