§ 2.1. Отраслевая принадлежность государственного
контракта - гражданско-правовой, публичный
(административный) или комплексный договор
Законодательно юридическая природа госконтракта не определена. В доктрине его правовая природа до конца не изучена, о чем свидетельствует широкий спектр мнений по данному вопросу, и, несмотря на большое количество работ, до сих пор ведутся дискуссии относительно отраслевой квалификации госконтракта - как гражданско-правового, административного (публично-правового) или договора, включающего в себя элементы административно-правового и гражданско-правового договора (комплексный).
Дискуссия, которую ведут современные правоведы с целью отнесения госконтрактов к сфере регулирования частного, публичного или административного права к определенной отрасли права, под которой понимается совокупность однородных по природе юридических норм <1>, доказывает нерешенность и актуальность данной проблемы.
--------------------------------
<1> См.: Суханов Е.А. О Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации // Вестник гражданского права. 2010. N 4. С. 18.
Сложность определения отраслевой принадлежности госконтракта вызвана тем, что правовое регулирование государственных закупок, начиная с процесса формирования государственных нужд, размещения закупки, финансирования государственных закупок, заключения и исполнения госконтрактов, осуществляется нормами различных отраслей права (гражданского, бюджетного, публичного).
ГК РФ регулирует, и то весьма неполно, заключительную стадию процесса размещения государственных закупок - заключение, исполнение, расторжение госконтракта и отчасти его содержание. Вместе с тем государственные закупки представляют собой систему, все элементы которой взаимосвязаны и правовое регулирование которых должно быть взаимосогласованным.
Рассматриваемая проблема появилась не сегодня. Еще в 1940 г. М.М. Агарков, рассматривая соотношение имущественных отношений с организационными, писал, что имеются промежуточные институты, в которых имущественные и организационные отношения тесно переплетаются так, что их невозможно отделить друг от друга.
К числу таких институтов М.М. Агарков относил налоги и обязательные поставки государству. Сами по себе эти институты, отмечал он, являются и организационными, и имущественными. Критерием для определения того, какой элемент для них более характерен, является распространение на них положений общей части административного права и общей части гражданского права.
Если для правового регулирования налогов и обязательных поставок приходится прибегать более к положениям общей части административного права, то будет правильно отнести эти институты к административному праву. Если для правового регулирования этих институтов приходится прибегать более к положениям общей части гражданского права, то их следует отнести к гражданскому праву. Первое из этих решений М.М. Агарков считал более правильным <1>.
--------------------------------
<1> См.: Агарков М.М. Предмет и система советского гражданского права // Советское государство и право. 1940. N 8 - 9 (цит. по: Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 томах. Т. 2. М.: Центр ЮрИнфоР, 2002. С. 289 - 290, 292).
Проведем детальный анализ позиций различных авторов об отраслевой принадлежности госконтракта, которые можно обобщить в три основных подхода:
1) госконтракт определяется как публично-правовая конструкция - административный договор, отношения, возникающие в связи с его заключением, являются административно-правовыми (В.И. Новоселов, Д.Н. Бахрах, К.В. Ходаковский <1>, В.С. Гладков <2>, А.А. Савостин <3>);
--------------------------------
<1> См.: Ходаковский К.В. Цель административного договора // Административное право и процесс. 2010. N 4. С. 51 - 53.
<2> См.: Гладков В.С. Государственный контракт как административный договор. С. 21.
<3> См.: Савостин А.А. Административные договоры и их реализация в сфере публичного управления // Административное и муниципальное право. 2008. N 1. С. 44.
2) госконтракт характеризуется как комплексный правовой акт, обладающий одновременно чертами и публично-правового акта, и гражданско-правового договора (А.В. Демин <1>, Л.И. Шевченко <2>, Ю.М. Козлов <3>, А.С. Зарубин <4>, Д.С. Торосян <5>);
--------------------------------
<1> См.: Демин А. Государственные контракты (публично-правовой аспект) // Хозяйство и право. 1997. N 8. С. 148; Он же. Административные договоры: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1996. С. 20.
<2> См.: Шевченко Л. Формирование договорных отношений по поставкам товаров для государственных нужд // Приложение к журналу "Хозяйство и право". 1999. N 12. С. 12.
<3> См.: Административное право: учебник / под ред. Ю.М. Козлова. М.: Теис, 1994. С. 68.
<4> См.: Зарубин А.С. Основания возникновения и защита прав участников размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012. С. 19.
<5> Торосян Д.С. Гражданско-правовые основы регулирования подрядных работ для государственных и муниципальных нужд: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2009. С. 17.
3) госконтракт выступает в качестве гражданско-правового договора (А.А. Абдурахманов, Л.В. Горбунова, П.П. Юшкевич, О.Н. Колесник, О.Е. Махова <1>, А.Е. Кирпичев <2>, В.В. Ерин <3>, В.А. Щербаков <4>, А.В. Демкина <5>, С.С. Шихова <6>, О.А. Сергачева <7>, Н.Н. Заботина <8>, М.В. Шмелева <9>, Е.В. Макарычева <10>, А.В. Мадьярова <11>, Ф.А. Тасалов <12>, М. Волынкина <13>, М. Левченко <14>).
--------------------------------
<1> Махова О.Е. Договор строительного подряда как институт гражданского права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 12.
<2> Кирпичев А.Е. Муниципальный контракт в гражданском праве Российской Федерации. С. 12.
<3> Ерин В.В. Гражданско-правовое регулирование подрядных работ и работ по геологическому изучению недр для государственных нужд: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 9 - 10.
<4> Щербаков В.А. Гражданско-правовое регулирование размещения государственных и муниципальных заказов в Российской Федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 16.
<5> Демкина А.В. Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: участники гражданских правоотношений и особенности санкций. С. 12.
<6> Шихова С.С. Гражданско-правовое регулирование поставки товаров для государственных и муниципальных нужд: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 18.
<7> Сергачева О.А. Европейский опыт гражданско-правового регулирования размещения заказов для государственных и муниципальных нужд (на примере Итальянской Республики): автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013. С. 10.
<8> Заботина Н.Н. Правовая природа правоотношений, возникающих в связи с заключением контрактов на поставку товаров для государственных нужд: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2006. С. 9.
<9> Шмелева М.В. Гражданско-правовое регулирование контрактных отношений при государственных и муниципальных закупках в Российской Федерации. С. 25.
<10> Макарычева Е.В. Правовые проблемы организации и осуществления строительства жилья для государственных нужд. С. 22.
<11> Мадьярова А.В. Виды публично-правовых договоров в муниципальном праве. С. 61.
<12> Тасалов Ф.А. Отношения по размещению и исполнению государственного заказа: особенности гражданско-правового регулирования (на примере Российской Федерации и Соединенных Штатов Америки). С. 164 - 165.
<13> Волынкина М.В. Правовая природа государственного контракта на поставку товаров для государственных нужд // Сборник научных трудов ИГУМО. М.: Логос, 2005. С. 9 - 18.
<14> Левченко М. Дискуссионные вопросы правовой природы государственного контракта // Хозяйство и право. 2009. N 12. С. 115.
Особую позицию занимает Л.В. Андреева, которая считает государственный контракт особым типом договора, но не гражданского, а предпринимательского права <1>.
--------------------------------
<1> См.: Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. С. 210.
Исходя из этого можно сделать вывод, что вопрос правовой природы отношений по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных нужд является спорным и подлежит дальнейшему исследованию.
Основная причина такого положения состоит в том, что в настоящее время у цивилистов нет четкого представления о критериях, позволяющих отграничить имущественные отношения, регулируемые нормами гражданского права, от отношений, входящих в предметы других отраслей права, в частности, публичного, административного.
Заметим, что госконтракт по праву Украины квалифицируется в качестве публичного договора. Так, А.Л. Юдицкий пишет о том, что согласно доктрине хозяйственного права главным признаком типовых договоров является их обязательность, а по своей правовой природе они являются публичными договорами, поэтому по общему мнению ученых договор о закупке товаров, работ и услуг за государственные денежные средства, учитывая специфику установления его формы, является публичным договором <1>.
--------------------------------
<1> См.: Беляневич О.А. Господарське договiрне право Украiни (теоритичнi аспекти). Киев: Юрiнком Iнтер, 2006. С. 150.
Вывод о публичной природе договора на Украине основывается на следующих его основных признаках: а) особый субъектный состав; б) плановость; в) ограничение договорной свободы; г) особый порядок заключения; д) форма договора; е) оплатность; ж) консенсуальный характер.
А.Л. Юдицкий также высказывает мнение о том, что госконтракт по своей природе является гражданско-правовым соглашением, замечая, что научный подход украинской школы хозяйственного права к определению правовой природы договора о закупке представляется более обоснованным <1>.
--------------------------------
<1> См.: Юдицкий А.Л. Общие положения договора о закупке на Украине и в Российской Федерации: сравнительно-правовой анализ // Законодательство. 2013. N 5. С. 66.
По нашему мнению, публично-правовая направленность правоотношений не свидетельствует об их публично-правовой природе, ведь она может быть свойственна как гражданским, так и публичным (административным) правоотношениям, поэтому она не может служить критерием по отграничению этих видов правоотношений.
Мы присоединяемся к точке зрения Н.Н. Заботиной, которая в своей работе приходит к выводу о том, что "нормативная определенность, публичный интерес и некоммерческий характер целей контракта по поставке товаров для государственных нужд, режим обязательного его заключения, "прерогативные" полномочия государственного заказчика не могут свидетельствовать об административно-правовой, комплексной природе отношений по поставке товаров для государственных нужд, а также выступать в качестве критериев отграничения гражданских от административных правоотношений, так как перечисленные свойства и признаки присущи как административным, так и гражданским правоотношениям" <1>.
--------------------------------
<1> Заботина Н.Н. Правовая природа правоотношений, возникающих в связи с заключением контрактов на поставку товаров для государственных нужд. С. 7.
Также стоит поддержать О.Е. Махову, которая возражает против квалификации госконтрактов в качестве публичного договора по той причине, что для признания государственного контракта публичным договором отсутствует главный квалификационный признак - обязанность государственной структуры заключать договор с каждым субъектом, к ней обратившимся. Здесь действуют установленные федеральным законом правила отбора подрядчиков, которые подали соответствующие заявки и стали победителями аукциона <1>.
--------------------------------
<1> См.: Махова О.Е. Договор строительного подряда как институт гражданского права. С. 12.
Обоснованным представляется вывод Л.А. Мицкевича, который выделяет следующий ряд признаков административного договора: 1) правовая основа - нормы административного права; 2) одной из сторон договора является государственно-властный субъект, выступающий именно как субъект, реализующий исполнительную власть; 3) договор заключается в целях достижения публичных общественных интересов; 4) предметом договора являются организационно-управленческие действия, 5) договор заключается в сфере государственного управления; 6) государственно-властный субъект "наделяется" прерогативными полномочиями <1>, приходит к выводу о том, что "если использовать указанные признаки, достаточно сложно найти примеры подлинных административных договоров в отечественной практике" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Мицкевич Л.А. Административные договоры в Германии и России // Договор в публичном праве: сборник научных статей / под ред. Е.В. Гриценко, Е.Г. Бабелюк. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 182 - 184.
<2> Там же. С. 186.
Рассматривая правовую природу госконтракта, исследователи зачастую акцентируют внимание на отдельных признаках госконтракта, которые, по их мнению, являются преобладающими и определяющими его правовую природу, при этом не учитываются иные признаки.
Как правильно пишет А.В. Мадьярова, "практический смысл разграничения частноправовых и публично-правовых договоров заключается, в частности, в решении вопроса о применимости к ним норм Гражданского кодекса РФ. Думается, что к публично-правовым договорам нормы Гражданского кодекса РФ не должны применяться по умолчанию (как это и имеется сегодня), и субсидиарное применение норм гражданского законодательства возможно лишь в тех случаях и в той мере, в какой это предусмотрено правовым актом, регулирующим соответствующие публично-правовые договоры" <1>.
--------------------------------
<1> Мадьярова А.В. Виды публично-правовых договоров в муниципальном праве. С. 65.
Так, О.М. Родионова пишет, что публичные образования, участвуя в гражданско-правовой деятельности, реализуют функции государства. Но от этого она не перестает быть гражданско-правовой, так как цели этой деятельности совпадают с целями гражданско-правовой деятельности субъектов гражданского права <1>.
--------------------------------
<1> См.: Родионова О.М. Гражданско-правовые средства: понятие и признаки // Законодательство. 2012. N 4. С. 13.
Особенность субъекта не может служить критерием, ограничивающим публичные договоры от цивилистических по той причине, что государство, заинтересованное в достижении целей, указанных в Законе N 44-ФЗ, отказывается от своих функций как властного органа и вступает в отношения при размещении заказов как юридически равное, другой стороне контракта, лицо. Таким образом, никакой особенности в том, что стороной контракта является публично-правовое образование, нет, и наличие этого публично-правового элемента в госконтракте не меняет гражданско-правовой природы контракта.
Л.А. Чеговадзе по этому поводу писала: "В отличие от общественных отношений, регулируемых нормами отраслей публичного права, где существует общеобязательность правовых установлений и любое отклонение от них влечет меры принуждения к субъекту со стороны государства, в частноправовых отношениях механизм принуждения к надлежащему поведению "включается" государством, как правило, лишь по инициативе их участников" <1>.
--------------------------------
<1> Чеговадзе Л.А. Субъективное гражданское право как элемент правоотношения // Законодательство. 2003. N 6. С. 31.
Такую позицию занимает Б. Покровский, который утверждает следующее: "В заключении договора участвуют юридически равноправные, обособленные друг от друга субъекты, отношения между которыми строятся по горизонтали. Если этого нет, то отсутствует и договор как соглашение сторон, как акт общей воли его участников" <1>.
--------------------------------
<1> Покровский Б.В. Договор в народном хозяйстве. Алма-Ата: Наука КазССР, 1987. С. 68.
Б.А. Осипян отмечает, что договорные отношения участников хозяйственно-правовых отношений зиждутся на взаимном юридическом равенстве договаривающихся сторон, которое исключает какое-либо неправомерное давление или незаконное подчинение одной стороны другой. Общепринятый принцип свободы договора, закрепленный в ст. ст. 1 и 421 ГК РФ, исключает всякое принуждение физических и юридических лиц к вступлению в какие-либо договорные отношения, что по своему смыслу гражданско-правовой договор (contract) не может подлежать административному регулированию <1>.
--------------------------------
<1> См.: Осипян Б.А. Контракт как добровольный, свободный и ответственный совместный путь договаривающихся сторон, ведущий к реализации идеи права // Гражданское право. 2011. N 3. С. 35 - 41.
Убедительным представляется мнение М. Брагинского о том, что "наличие между сторонами отношения власти и подчинения вообще исключает возможность применения не только гражданского законодательства, но и самой конструкции договора как такового" <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание. Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).
<1> Брагинский М.М., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 18.
Действительно, публично (административно)-правовые отношения предполагают наличие императивных, односторонних, юридически властных волеизъявлений, которые невозможны между юридически равными сторонами договора, поэтому в сфере административного права нет места гражданско-правовому договору как соглашению сторон.
Также трудно согласиться с мнением В.И. Новоселова о том, что наряду со сферой оборота, основанного на гражданско-правовых отношениях, существует сфера оборота, которая базируется на сочетании гражданско-правовых и административно-правовых началах, т.е. юридического равенства и административного соподчинения сторон <1>.
--------------------------------
<1> См.: Новоселов В.И. К вопросу об административных договорах // Правоведение. 1969. N 3. С. 40 - 45.
Итак, из приведенных суждений можно сделать вывод о том, что при отсутствии юридического равенства сторон отсутствует и договор как соглашение сторон. Поэтому мы поддерживаем и считаем верной позицию тех ученых, по мнению которых характерным признаком гражданских правоотношений, позволяющим отграничить их от правоотношений административно-правовых, является юридическое равенство сторон.
Вернемся к определению отраслевой природы госконтракта, для чего необходимо установить соотношение частноправового и публично-правового регулирования в этой сфере.
Заметим, что совокупность норм, обозначавшихся в Римской империи термином "частное право", регламентировала отношения, в которых не участвовало государство в качестве носителя публичной власти. Еще в античные времена частное право в силу особенностей субъектного состава этих отношений стали называть также "гражданским правом", подчеркивая, что предметом регулирования были отношения свободных субъектов права, граждан между собой.
Со времен римской юриспруденции существовало общепризнанное мнение, что все право данного общества подразделяется на две части - публичное (относящееся к делам государства) и частное, гражданское (охватывающее права, интересы и обязанности отдельных лиц и их объединений).
В условиях усиления государственных, публичных начал в жизни общества возникла необходимость более четкого отграничения частного (гражданского) права от права публичного.
Основная проблема разграничения публичного и частного регулирования в договорных отношениях по поставке товаров для государственных нужд состоит в определении критерия, по которому должно проводиться такое разделение.
В литературе гражданского права по этому вопросу были выделены два основных критерия:
1) по положению субъектов, их взаимоотношениям: для публичного права характерно доминирование отношений власти и подчинения субъектов, для частного права - юридическое равенство субъектов, их юридически однопорядковое положение;
2) по общему построению юридического регулирования: публичное право отличается началами субординации (централизации), частное право - отношениями координации (децентрализации) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2001. С. 479.
Оба эти критерия, как считают, например, И.А. Покровский, М.М. Агарков, Б.Б. Черепахин, взаимно дополняют друг друга и могут применяться одновременно.
К данному выводу в своих рассуждениях достаточно близко подошел Б.Б. Черепахин, который полагал, что в связи с неустойчивостью исторических границ между частным и публичным правом и переплетением их элементов в каждый исторический момент, при догматическом изучении прав единственно приемлемыми являются формальные критерии разграничения, а из этих последних - положение субъекта в правоотношении и признак централизации и децентрализации правового регулирования <1> (выделено мной. - Е.Ц.).
--------------------------------
<1> См.: Там же.
Е.А. Суханов высказывает мнение, что "критерий деления права на частное и публичное состоит в характере и способах (методах) воздействия их норм на регулируемые отношения, причем их различия в действительности обусловлены самой природой этих отношений" <1>.
--------------------------------
<1> Суханов Е.А. Современное развитие частного права // Гражданское право России - частное право. М.: Статут, 2008. С. 55.
Такую позицию занимает Л.А. Мицкевич, который утверждает следующее: "главным критерием, по которому разграничивается административный и гражданско-правовой договор, является его предмет" <1>, "который вытекает из его содержания, т.е. из характера передаваемых и принимаемых на себя сторонами прав и обязанностей" <2>.
--------------------------------
<1> Мицкевич Л.А. Административные договоры в Германии и России. С. 172.
<2> Там же. С. 173.
На этом основании Л.А. Мицкевич приходит к выводу, что "административно-правовым договор является в следующих случаях:
- если он заключен на основе и во исполнение норм публичного права;
- если он содержит обязанность по изданию административного акта или иного государственно-властного действия (например, выдача разрешения на строительство);
- если он касается публично-правовых обязанностей или правомочий гражданина (например, установленная в нормах строительного права обязанность устройства стоянок для транспорта или обязанность содержать в чистоте соответствующую часть улицы)" <1>.
--------------------------------
<1> Мицкевич Л.А. Административные договоры в Германии и России. С. 174.
Приведенная позиция находит поддержку в правоприменительной практике. Так, например, в деле N А41-29131/10 ВАС РФ, квалифицируя природу договора, суд основывался на характере обязанностей, определенных договором, а не статусом стороны договора.
Суд отметил, что возможность участия публично-правовых образований в гражданских правоотношениях предусмотрена абз. 2 п. 1 ст. 2, ст. 124 ГК РФ. Участие муниципального образования в договорных правоотношениях само по себе не меняет их гражданско-правовую природу на публично-правовую <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 03.04.2012 N 17043/11 по делу N А41-29131/10.
Вместе с тем из содержания спорного контракта следует, что у муниципального образования гражданско-правовые обязательства отсутствуют, определенные контрактом обязанности являются публично-правовыми и непосредственно связаны с выполнением органами муниципального образования властно-распорядительных функций, и потому соглашение, в котором муниципальное образование констатировало наличие у него обязанностей исполнять предписания публичного законодательства, не может квалифицироваться как гражданско-правовая сделка <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 03.04.2012 N 17043/11 по делу N А41-29131/10.
В еще одном деле суд высказал такую же позицию: соглашения, предметом которых является констатация наличия у публичного образования определенной компетенции в сфере градостроительства, предоставления земельных участков и т.п., а также выражение публичным образованием готовности исполнять обязанности, установленные градостроительным и земельным законодательством, не являются гражданско-правовыми сделками <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.05.2016 N Ф08-2678/16 по делу N А32-17018/2015.
Итак, согласно приведенной правовой позиции природа договорного правоотношения, в том числе госконтракта, гражданско-правовая или публично-правовая, определяется характером обязанностей, определенных договором, а не статусом стороны договора (публично-правового образования).
Доминирующей в доктрине гражданского права является точка зрения о квалификации госконтракта в качестве гражданско-правового договора, которая нашла свою поддержку в работах целого ряда цивилистов.
О.Е. Махова считает, что есть основания квалифицировать госконтракт как гражданско-правовой договор, поскольку отношения сторон строятся на основе равенства. Хотя на первый взгляд, пишет она, можно предположить, что данный признак отсутствует, поскольку условия договора определяются государственной структурой и, соответственно, права подрядчика на включение положений, отражающих его интересы, явно ограничены. Однако такие договоры известны гражданскому праву как договор присоединения (ст. 428 ГК РФ).
Вместе с тем, если учесть правила проведения аукциона, то становится очевидной свобода волеизъявления субъектов как на их проведение, так и на участие. Иными словами, право будущего подрядчика на самостоятельное принятие решения об участии в аукционе, а в случае победы - на подписание контракта, существенные условия которого представлены в правилах, означает его согласие с ними.
С учетом изложенного, полагает она, можно констатировать наличие главного отличительного признака гражданского договора от иных соглашений об установлении (изменении или прекращении) прав и обязанностей - равенство участников правоотношения (сторон договора) на выполнение подрядных работ для государственных (муниципальных) нужд <1>.
--------------------------------
<1> См.: Махова О.Е. Договор строительного подряда как институт гражданского права. С. 12.
Как видим, О.Е. Махова указывает на один отличительный признак, позволяющий квалифицировать госконтракт в качестве гражданско-правового договора, которым является равенство (юридическое) сторон госконтракта.
А.Е. Кирпичев в диссертационной работе доказывает, что муниципальный контракт должен рассматриваться как гражданско-правовой договор ввиду того, что имущественные отношения между муниципальным образованием и его контрагентом основываются не на власти и подчинении, а на юридическом равенстве сторон <1>.
--------------------------------
<1> См.: Кирпичев А.Е. Муниципальный контракт в гражданском праве Российской Федерации. С. 12.
То есть он выделяет также только один квалифицирующий признак - юридическое равенство сторон.
В.В. Ерин полагает, что госконтракт является гражданским договором, основанным на равенстве и свободе сторон, который регулирует имущественные (возмездные) отношения на основании ГК РФ, федеральных законов и иных нормативных правовых актов <1>.
--------------------------------
<1> См.: Ерин В.В. Гражданско-правовое регулирование подрядных работ и работ по геологическому изучению недр для государственных нужд. С. 9 - 10.
Вместе с тем, по его мнению, госконтракты существенно отличаются от других видов гражданских договоров следующими особенностями:
1) их объектами являются работы и материальные результаты, служащие для удовлетворения государственных потребностей;
2) контракты финансируются за счет государственных средств;
3) в рассматриваемых контрактах одной из их сторон, в обязательном порядке, является государственный заказчик;
4) свобода договора (ст. 421 ГК РФ) в этих контрактах является ограниченной;
5) в целях компенсации подрядчикам (исполнителям) ограничений принципа свободы договора для них предусматриваются особые льготы;
6) заключение таких контрактов осуществляется обычно путем проведения торгов;
7) в связи с обеспеченностью указанных контрактов финансовыми средствами такие контракты становятся привлекательными для подрядчиков (исполнителей).
По мнению В.В. Ерина, госконтракты являются гражданскими договорами ввиду того, что обладают следующими признаками:
а) регулируют имущественные возмездные (эквивалентные) отношения;
б) основаны на принципах равенства сторон (ни одна из сторон такого государственного контракта не вправе предписывать другой стороне совершение определенных действий, не вытекающих из контракта);
в) стороны свободны в праве заключать или не заключать контракт;
г) являются консенсуальными (считаются заключенными с того момента, когда сторонами согласованы условия об объеме и стоимости работ, сроках их начала и окончания, размер и порядок финансирования и оплаты, способах обеспечения исполнения обязательств);
д) направлены на удовлетворение государственных нужд;
е) регулируются Гражданским кодексом РФ, федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ <1>.
--------------------------------
<1> См.: Ерин В.В. Гражданско-правовое регулирование подрядных работ и работ по геологическому изучению недр для государственных нужд. С. 10 - 11.
По существу В.В. Ерин выделяет следующие три признака, позволяющие квалифицировать госконтракт в качестве гражданского договора:
1) регулируют имущественные возмездные отношения;
2) правоотношения основаны на принципах равенства сторон;
3) стороны свободны в праве заключать или не заключать контракт <1>.
--------------------------------
<1> См.: Там же. С. 9 - 10.
В.А. Щербаков высказывает мнение, что "правоотношения, возникающие в сфере размещения государственных заказов, несмотря на наличие в них отдельных элементов публичного права, носят именно гражданско-правовой характер.
К гражданско-правовым элементам можно отнести, например, способы размещения заказов (конкурс, аукцион и т.д.), принцип соблюдения равенства участников отбора для обеспечения конкурентной среды в процессе размещения заказов, приобретение и осуществление прав победителем своей волей и в своем интересе, заключение договоров с победителями на гражданско-правовой нормативной базе.
А к публично-правовым - наличие государственного заказчика, а также государственные источники финансирования заказа. Поэтому, считает он, заключаемый по итогам размещения заказа госконтракт поставки товаров для государственных нужд следует рассматривать как гражданско-правовой договор" <1>.
--------------------------------
<1> Щербаков В.А. Гражданско-правовое регулирование размещения государственных и муниципальных заказов в Российской Федерации. С. 16.
Поддерживая вывод автора о природе контракта, мы не можем согласиться с тем, что 1) особенность субъекта (публично-правовое образование); 2) источник финансирования (бюджет) являются публично-правовыми элементами правоотношений, возникающими в сфере размещения государственных заказов, ввиду того, что, как будет доказано ниже, они являются признаками госконтракта как особой юридической конструкции, а не критериями отраслевой принадлежности контракта.
А.В. Демкина также считает, что "правоотношения по исполнению обязательств, возникающих из заключенных государственных и муниципальных контрактов, имеют гражданско-правовую отраслевую природу" <1>.
--------------------------------
<1> Демкина А.В. Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: участники гражданских правоотношений и особенности санкций. С. 12.
С.С. Шихова указывает на то, что контракту присущи такие основополагающие принципы гражданского права, как свобода договора, равенство субъектов гражданского оборота, недопустимость произвольного вмешательства в частные дела, гражданско-правовая ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по госконтракту, в итоге приходит к выводу, что контракт по своей правовой природе является гражданско-правовым договором <1>.
--------------------------------
<1> См.: Шихова С.С. Гражданско-правовое регулирование поставки товаров для государственных и муниципальных нужд. С. 18.
Н.Н. Заботина в диссертационной работе приходит к выводу, что "отношения по поставке товаров для государственных нужд не являются управленческими, субординационными с властным преобладанием одной из сторон, а являются имущественными, стороны которого равноправны, и, как следствие, гражданско-правовыми" <1>.
--------------------------------
<1> Заботина Н.Н. Правовая природа правоотношений, возникающих в связи с заключением контрактов на поставку товаров для государственных нужд. С. 9.
М.В. Шмелева высказывает мнение, что, несмотря на безусловное присутствие в госконтракте отдельных элементов административного договора, он является исключительно гражданско-правовым договором.
Такой вывод она делает, основываясь
