§ 1.3. Правовой статус субъектов в закупках
для государственных нужд - публично-правовые
образования и участники размещения заказов
Субъекты правоотношений по размещению заказа - заказчик и участник размещения заказа - трансформируются при определенных условиях в стороны муниципального контракта <1>, поэтому необходимо выявить содержание данных понятий.
--------------------------------
<1> См.: Кирпичев А.Е. Муниципальный контракт в гражданском праве Российской Федерации. С. 10.
В Гражданском кодексе РФ понятие "государственный (муниципальный) заказчик" используется при регулировании отношений по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд (§ 4 гл. 30 ГК РФ) и выполнении подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (§ 5 гл. 37 ГК РФ).
В § 4 гл. 30 ГК РФ не раскрывается содержание понятия "государственный (муниципальный) заказчик", однако государственный (муниципальный) заказчик указывается в качестве стороны государственного или муниципального контракта (ст. 526 ГК РФ и след.).
В § 5 гл. 37 ГК РФ, посвященном регулированию отношений по выполнению подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, понятие "государственный (муниципальный) заказчик" раскрывается.
В соответствии с п. 2 ст. 764 ГК РФ по государственному контракту государственными заказчиками могут выступать государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, а также казенные учреждения, иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов РФ при размещении заказов на выполнение подрядных работ за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.
Несколько иным образом определяет государственных заказчиков Закон N 44-ФЗ. Указанный Закон раскрывает содержание термина "государственный заказчик" следующим образом: "государственный заказчик - государственный орган (в том числе орган государственной власти), Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос", орган управления государственным внебюджетным фондом либо государственное казенное учреждение, действующие от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и осуществляющие закупки" (п. 5 ст. 3 Закона N 44-ФЗ).
Как отмечает О.А. Беляева, в Законе возобладала идея о том, что его должны применять все, кто так или иначе получает и расходует бюджетные средства. Речь идет об автономных учреждениях, унитарных предприятиях, получающих бюджетные средства на осуществление капитальных вложений в объекты государственной, муниципальной собственности, а также об иных юридических лицах, которые получают бюджетные инвестиции на реализацию инвестиционных проектов по строительству, реконструкции и техническому перевооружению объектов капитального строительства.
Вместе с тем указанный автор отмечает, что если Закон о контрактной системе, исходя из его буквального названия, нацелен на обеспечение государственных и муниципальных нужд, то закупки товаров работ, услуг лицами, которые подобных нужд не имеют, не должны регулироваться данным Законом <1>.
--------------------------------
<1> См.: Беляева О.А. Контрактная система: основные проблемы правоприменения и пути их преодоления // Журнал российского права. 2015. N 7. С. 39.
Таким образом, в ГК РФ термины "государственный заказчик", "муниципальный заказчик" используются при регулировании отношений по поставке товаров и выполнению подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, а по Закону N 44-ФЗ государственными и муниципальными заказчиками могут выступать соответствующие субъекты при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг.
Анализируя данное понятие, Ф. Тасалов отмечает, что наблюдается рассогласование понятия "государственный заказчик", установленного п. 5 ст. 3 Закона о контрактной системе, и круга обязанных лиц, обозначенного ч. 1 ст. 12 рассматриваемого Закона <1>. Исходя из норм п. 5 ст. 3 к государственным заказчикам относятся не только государственные органы, упомянутые в ч. 1 ст. 12 Закона о контрактной системе, но и органы государственной власти, о которых в ч. 1 ст. 12 Закона не говорится. Добавляет неопределенности тот факт, что понятия "государственный орган" и "орган государственной власти" не являются идентичными, о чем указал Конституционный Суд Российской Федерации в своем Определении от 29.05.1997 N 55-О <2>.
--------------------------------
<1> См.: Тасалов Ф.А. Контрактная система без гарантий // ЭЖ-Юрист. 2014. N 10. С. 10.
<2> Определение Конституционного Суда РФ от 29.05.1997 N 55-О "О прекращении производства по делу о проверке конституционности Указа Президента Российской Федерации от 2 октября 1996 г. N 1412 "Об утверждении Положения об Администрации Президента Российской Федерации".
По мнению К.В. Кичика, понятие "государственный (муниципальный) заказчик" по ГК РФ является более узким по содержанию по сравнению с аналогичным понятием, содержащимся в Законе о размещении заказов, несмотря на то что Закон N 94-ФЗ является "специальным" по отношению к ГК РФ <1>.
--------------------------------
<1> См.: Кичик К.В. Государственный (муниципальный) заказ России. Правовые проблемы формирования, размещения и исполнения. С. 86.
Государственные и муниципальные заказчики заключают соответствующие контракты всегда от имени публично-правового образования <1>, стороной контракта является именно оно <2>.
--------------------------------
<1> В связи с этим представляется ошибочным указание на возможность заключения государственными заказчиками государственных контрактов (подчеркнем, не иных договоров) от своего имени. К сожалению, такие указания встречаются на практике (см., например: Приказ Фонда социального страхования РФ от 17.09.2007 N 219 "Об уполномочивании Государственных учреждений - региональных отделений Фонда социального страхования Российской Федерации на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" // СПС "КонсультантПлюс".
<2> См.: Брагинский М.И. Участие Советского государства в гражданских правоотношениях. М.: Юридическая литература, 1981. С. 143; Дойников И.В. Государственное предпринимательство: учебник. М.: ПРИОР, 2000. С. 177; Колесников И.В. Государство, государственный орган, государственный заказчик - кто является стороной государственного контракта? // Право и политика. 2007. N 4 // СПС "КонсультантПлюс"; и др. По мнению Ю.Н. Андреева, публично-правовое образование в гражданско-правовых отношениях "выступает как бы юридическим лицом" (см.: Андреев Ю.Н. Участие государства в гражданско-правовых отношениях. СПб., 2005. С. 21, 32).
Пунктом 8 ст. 3 Закона N 44-ФЗ определено, что государственный контракт, муниципальный контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта РФ (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд (п. 8 ст. 3).
Публично-правовые образования - особая категория участников гражданских правоотношений, их участие в гражданских правоотношениях необходимо для решения стоящих перед ними публичных, общенациональных или иных общественных задач, связанных с имущественными отношениями.
По общему мнению, особенность государства как участника гражданских правоотношений заключается в том, что оно является носителем политической власти и суверенитета и поэтому в нормативном порядке определяет характер и порядок участия субъектов права в гражданских правоотношениях. Участвуя в гражданских правоотношениях, оно в добровольном порядке ограничивает свой иммунитет, что приводит к выводу о "раздвоении" правосубъектности государства при его участии в отношениях, регулируемых гражданским законодательством.
В гражданских правоотношениях государство не пользуется властными полномочиями: оно выступает на равных началах со своими контрагентами. Государство выступает в гражданских правоотношениях в большинстве случаев через свои органы (как законодательные, так и исполнительные): Федеральное Собрание, Президента РФ, федеральные органы исполнительной власти (министерства, федеральные службы и агентства) <1>.
--------------------------------
<1> Гришаев С. Российская Федерация как участник гражданских правоотношений // Хозяйство и право. 2010. N 6. С. 102 - 109.
Гражданским кодексом определено, что:
1) в регулируемых гражданским законодательством отношениях могут участвовать Российская Федерация, субъекты РФ (республики, края, области, города федерального значения, автономные области, автономные округа - п. 1 ст. 124) и муниципальные образования (п. 1 ст. 2), т.е. публично-правовые образования являются субъектами гражданского права;
2) их правосубъектность аналогична правосубъектности юридических лиц (п. 2 ст. 124).
Согласно п. 2 ст. 124 ГК РФ к субъектам РФ, муниципальным образованиям "применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов". Таким образом, публично-правовые образования не являются юридическими лицами, но на них распространяются нормы о юридических лицах, если иное не вытекает из закона или особенностей рассматриваемых субъектов.
Однако, как правильно отмечается в литературе, тот факт, что публично-правовые образования по своему статусу приравнены к юридическим лицам, не означает отсутствия в их правовом положении некоторых предусмотренных законом особенностей, отграничивающих их от юридических лиц <1>;
--------------------------------
<1> См.: Гришаев С. Российская Федерация как участник гражданских правоотношений. С. 104.
3) органы публично-правовых образований, как и органы юридических лиц, лишь осуществляют их права - "от имени Российской Федерации и субъектов Российской Федерации могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде органа государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов" (п. 1. ст. 125).
Исходя из указанных особенностей возникает проблема правосубъектности публично-правовых образований.
Как отмечает О. Усков, в юридической науке и правоприменительной практике считается, что "государственные органы обладают правосубъектностью наряду с правосубъектностью самого государства" <1>. Данная позиция подтверждается множественными актами о статусе государственных органов, в которых закреплена их самостоятельная "юридическая личность".
--------------------------------
<1> Усков О. Самостоятельная правосубъектность государственных органов и ответственность государства по обязательствам из договора. С. 106.
С. Гришаев считает, что правовая природа государственного органа при его участии в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, бывает различной в зависимости от того, в качестве кого он выступает: 1) органа, посредством действий которого государство приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности в рамках реализации правосубъектности государства; 2) лица, наделенного самостоятельной гражданской правосубъектностью <1>.
--------------------------------
<1> См.: Гришаев С. Российская Федерация как участник гражданских правоотношений. С. 107.
По мнению О. Ускова, признание самостоятельной юридической личности за государственными органами противоречит самой их сущности, кроме того, это приводит к тому, что "государство приобретает огромные преимущества при привлечении его к ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих договорных обязательств по сравнению с ответственностью иных субъектов" <1>.
--------------------------------
<1> Усков О. Самостоятельная правосубъектность государственных органов и ответственность государства по обязательствам из договора. С. 106.
Теория самостоятельной правосубъектности органов государства основывается на разделении случаев участия органов государства от собственного имени и от имени публично-правового образования. Поэтому в судебной практике возникают многочисленные трудности с определением надлежащего ответчика по данной категории дел.
По мнению О. Ускова, для решения проблемы необходимо осознание того, что субъектом спорных правоотношений в данной ситуации является само публично-правовое образование в лице своих органов.
Теория самостоятельной правосубъектности органов государства породила следующую проблему: поскольку, по мнению судебных инстанций, органы государства - это самостоятельные юридические лица, публично-правовое образование в случае недостаточности средств несет по их обязательствам только субсидиарную ответственность. Для привлечения публично-правового образования к ответственности необходимо установить, были ли выделены органу государства из бюджета денежные средства <1>.
--------------------------------
<1> См. там же. С. 106 - 107.
Поскольку, как считают судебные органы, орган государства - это некоммерческая организация (учреждение), а некоммерческие организации несут ответственность только при наличии вины (п. 1 ст. 401 ГК РФ), в случае недостаточного финансирования, а также если у учреждения нет собственных доходов от разрешенной ему коммерческой деятельности, в его действиях, по мнению судов, нет вины, следовательно, ответственность органа государства исключается, а потому исключается и субсидиарная ответственность самого государства.
Подводя итог своим рассуждениям, О. Усков отмечает, что "ответчик по данной категории дел - само публично-правовое образование, а потому иск предъявляется не к органу государства, а к самому государству. Следовательно, ни о какой субсидиарной ответственности государства, как и ни о каком наличии или отсутствии вины в действиях органа государства, вести нельзя и необходимо устанавливать вину не органов публично-правового образования, а самого этого образования, которое несет непосредственную ответственность по действиям своих органов" <1>.
--------------------------------
<1> Усков О. Самостоятельная правосубъектность государственных органов и ответственность государства по обязательствам из договора. С. 111.
И другой его вывод, с которым следует согласиться: "рассмотренные способы ухода государства от ответственности создают режим усиленной охраны государственной собственности, что противоречит принципу равной защиты всех форм собственности (ч. 2 ст. 8 Конституции РФ, п. 4 ст. 212 ГК РФ)".
По его мнению, для решения указанных проблем необходимо отказаться от теории самостоятельной правосубъектности органов публично-правовых образований.
С. Гришаев отмечает особенность наступления ответственности государства во всех без исключения случаях, которая заключается в том, что в силу прямых указаний закона оно несет ответственность за счет казны и согласно нормам действующего законодательства при предъявлении гражданином или юридическим лицом требования о возмещении убытков ответчиком по такому требованию признается Российская Федерация, ее субъект в лице соответствующего финансового либо иного уполномоченного органа <1>.
--------------------------------
<1> См.: Гришаев С. Российская Федерация как участник гражданских правоотношений. С. 107.
Исходя из дефиниции государственного контракта, полагаем, что ответчиком по данной категории дел должно выступать само публично-правовое образование как сторона госконтракта.
Теперь рассмотрим вопрос, кто является участником закупки, поскольку злоупотребления и коррупция в сфере госзакупок в настоящее время являются значительными.
В соответствии с ч. 1 ст. 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством РФ и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Как отмечается в литературе, понятие "участник размещения" употребляется именно при регулировании отношений, связанных с размещением государственных (муниципальных) заказов, в отличие, например, от термина "государственный (муниципальный) заказчик", который, как мы знаем, употребляется также при регулировании отношений по исполнению этих заказов (см. ст. 526 ГК РФ и след.) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Кичик К.В. Государственный (муниципальный) заказ России. Правовые проблемы формирования, размещения и исполнения. С. 47.
С учетом того что с наличием статуса участника размещения заказа законодатель связывает возникновение определенных прав у юридических и физических лиц, то момент приобретения указанного статуса имеет принципиальное практическое значение <1>.
--------------------------------
<1> См.: Федоров А.А. К вопросу о приобретении статуса участника размещения заказа // Юрист. 2010. N 4.
Одной из важных научно-практических проблем является определение наличия у лица статуса участника размещения заказа, т.е. определение, в какой именно момент юридические и физические лица начинают претендовать на заключение муниципального контракта и какие юридические факты это должны подтверждать, является одной из важных научно-практических проблем <1>.
--------------------------------
<1> См.: Кирпичев А.Е. Муниципальный контракт в гражданском праве Российской Федерации. С. 10.
Л.В. Андреева также отмечает, что проблемой является определение момента, с которого лицо становится участником размещения заказа, ведь статус участника размещения заказа влечет определенные правовые последствия <1>.
--------------------------------
<1> См.: Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. С. 71 - 72.
Законодательное определение понятия "участник размещения заказа" содержит п. 4 ст. 3 Закона N 44-ФЗ, однако содержание указанного понятия не раскрывается, указываются только требования к субъектам гражданского оборота, которые могут быть участниками закупки: любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подп. 1 п. 3 ст. 284 Налогового кодекса РФ <1> (далее - НК РФ) перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее - офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.
--------------------------------
<1> Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 N 117-ФЗ (ред. от 29.09.2019) // СЗ РФ. 2000. N 32. Ст. 3340.
В литературе обсуждается вопрос о возможности заключения государственных контрактов с объединением лиц, создаваемым на основе договора простого товарищества, или с консорциумами.
В западной бизнес-практике консорциумами (лат. consortium - соучастие, сотоварищество) <1> считаются временные объединения юридических, физических лиц, в том числе иностранных, для совместной предпринимательской деятельности, требующей значительных объемов инвестиций. Консорциум является разновидностью контрактного объединения, сущностные черты которого частично прослеживаются в организационно-правовой конструкции финансово-промышленной группы <2>.
--------------------------------
<1> См.: Словарь иностранных слов. 18-е изд., стер. М.: Русский язык, 1989. С. 253.
<2> Федеральный закон от 30.11.1995 N 190-ФЗ "О финансово-промышленных группах" в настоящее время утратил силу. О финансово-промышленных группах см. подробнее: Беляева О.А. Предпринимательское право: курс лекций. 3-е изд. М.: Юстицинформ, 2007. С. 30 - 37.
Так, Д.С. Торосян предлагает при размещении крупных заказов и необходимости различного рода специализированных работ на одном объекте разрешить участие в процедурах размещения заказов коалиции (ассоциации) подрядчиков с заключением одного контракта со всеми подрядчиками и установлением долевой гражданско-правовой ответственности <1>.
--------------------------------
<1> См.: Торосян Д.С. Договор подряда для государственных и муниципальных нужд // Законодательство. 2009. N 8. С. 8.
К.В. Кичик считает необходимым законодательно признать правосубъектность за простыми товариществами (в том числе консорциумами) в отношениях по размещению заказов <1>.
--------------------------------
<1> См.: Кичик К.В. Государственный (муниципальный) заказ как средство государственного регулирования экономики: правовые вопросы. С. 15.
В ГК РФ отражен доминирующий в отечественном законодательстве традиционный взгляд на простое товарищество как на неправосубъектное объединение (п. 2 ст. 1041 ГК РФ). Именно поэтому консорциум не обладает статусом юридического лица. Специальный порядок создания и регистрации объединений в форме консорциумов также не предусмотрен. В то же время нельзя отрицать, что некоторыми элементами правосубъектности объединение в форме простого товарищества все же обладает <1>. Это касается установленных законом правил ведения общих дел, несения расходов и убытков, солидарной ответственности по общим обязательствам и проч. (ст. ст. 1044, 1046, 1047 ГК РФ).
--------------------------------
<1> См.: Лаптев В.В. Акционерное право. М.: Юридическая фирма "Контракт": ИНФРА-М, 1999. С. 127.
М.И. Брагинский отмечает, что договор простого товарищества обладает организационным характером. Создаваемое в подобных случаях коллективное образование, учреждение которого составляло цель договора, не будучи юридическим лицом, вместе с тем представляет собой определенную корпоративную структуру, созданную контрагентами на основе связывающего их договора. В отличие от многих других договоров, являющихся либо организационными, либо имущественными, договор простого товарищества построен на сочетании названных элементов <1>.
--------------------------------
<1> См.: Брагинский М.И. Избранное / сост. М.И. Брагинский. М.: Изд-во ИЗиСП при Правительстве РФ: Юридическая фирма "Контракт", 2008. С. 605.
Заслуживают большого внимания рассуждения О.А. Беляевой по рассматриваемому вопросу.
Легализация консорциумов и прочих договорных объединений на торгах требует внесения изменений в абз. 2 п. 4 ст. 447 ГК РФ, предусматривающий, что выигравшим торги признается именно "лицо", т.е. физическое или юридическое лицо, а также Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования. Консорциум же ничем из перечисленного не является.
Подача совместного конкурсного предложения означает, что участников торгов два и более, но само предложение у них одно. Побеждает на торгах, как правило, не конкретный участник, а заявка (предложение), которой присваивается наименьший порядковый номер. Если заявка принадлежит консорциуму компаний, сколько победителей должно быть объявлено конкурсной комиссией?
Здесь возможны несколько вариантов.
Первый. Победитель один, это консорциум. Данный вариант неприемлем, так как по российскому законодательству консорциум является неправосубъектным объединением, он не признается носителем гражданских прав и обязанностей.
Второй. Победитель один, это ведущий партнер консорциума (лидер объединения или, по российской терминологии, "товарищ, которому поручено ведение общих дел"). Этот вариант также не подходит, поскольку он не соответствует содержанию конкурсного предложения, ведь оно подавалось совместным объединением.
Третий. Победителей несколько, это консорциум в составе всех его участников, которые персонально указываются в протоколе о результатах торгов. Договор (контракт) подписывается заказчиком либо с ведущим партнером (лидером) такого объединения на основании выданных ему другими участниками доверенностей, либо со всеми участниками объединения, которые будут выступать соисполнителями.
Последний вариант, по ее мнению, представляется наиболее верным, но правильным она считает вывод о том, что в сфере размещения государственного (муниципального) заказа, как и во многих других случаях проведения торгов для публичных интересов, консорциумам места нет <1>.
--------------------------------
<1> См.: Беляева О.А. Аукционы и конкурсы: комментарий судебно-арбитражной практики. С. 16.
П. Саганов, анализируя диспозицию п. 4 ст. 3 Закона N 44-ФЗ, приходит к выводу, что на стороне участника закупки может выступать только юридическое или физическое лицо в единственном числе, множественность лиц в этом случае не предполагается, а значит, невозможна в рамках проведения закупок по правилам закона.
Из общего правила есть исключение. Заключить контракт с несколькими участниками заказчик может, но только на поставку технических средств реабилитации инвалидов, создание нескольких произведений литературы или искусства, выполнение научно-исследовательских работ либо оказание услуг в сфере образования или по санаторно-курортному лечению и оздоровлению, по организации отдыха детей и их оздоровления, в том числе по предоставлению путевок. Право такого заключения контракта устанавливается заказчиком в документации о закупке (ч. 10 ст. 34 Закона N 44-ФЗ).
Но в данном случае речь идет не о консолидации нескольких лиц на стороне одного участника, а о заключении нескольких контрактов по одному предмету <1>.
--------------------------------
<1> См.: Саганов П. Участие консорциума в закупках // Конкуренция и право. 2016. N 3. С. 34 - 37.
Закон устанавливает единые требования к участникам закупки: в отношении данных лиц не должна проводиться процедура ликвидации, должно отсутствовать решение арбитражного суда о признании участника закупки несостоятельным (банкротом) и об открытии конкурсного производства; деятельность участника не должна быть приостановлена; у него должна отсутствовать недоимка по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ; у участника закупки - физического лица либо у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа, или главного бухгалтера юридического лица должна отсутствовать судимость за преступления в сфере экономики, в отношении указанных лиц не должно быть применено наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью; участник закупки - юридическое лицо - не должен быть в течение двух лет до момента подачи заявки на участие в закупке привлечен к административной ответственности по ст. 19.28 КоАП <1>; если предмет госконтракта предусматривает получение заказчиком прав на результаты интеллектуальной деятельности, то участник закупки должен обладать данными правами; между заказчиком и участником закупки должен отсутствовать конфликт интересов; участник закупки не должен являться офшорной компанией (ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ).
--------------------------------
<1> Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от 02.08.2019) // СЗ РФ. 07.01.2002. N 1 (часть I). Ст. 1.
Мы полагаем, что на сегодняшний день есть неопределенность в отношении нормы, содержащейся в подп. 8 п. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, согласно которой при осуществлении закупки заказчик устанавливает к участнику закупки такое обязательное требование, как "обладание участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты, за исключением случаев заключения контрактов на создание произведений литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма". Возникает вопрос: насколько данная норма соответствует Конституции РФ?
Часть четвертая ГК РФ содержит понятие "правообладатель", под которым понимается "гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации" (п. 1 ст. 1229 ГК РФ). Правообладатель "может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст. 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное" (п. 1 ст. 1229 ГК РФ).
Основными способами распоряжения исключительным правом являются: 1) отчуждение исключительного права другому лицу (договор об отчуждении исключительного права); 2) предоставление другому лицу права использования результата интеллектуальной деятельности в установленных договором пределах (лицензионный договор) (п. 1 ст. 1233 ГК РФ).
Итак, de rigore juris (по букве закона), государственные (муниципальные) контракты о приобретении заказчиками прав использования результатов интеллектуальной деятельности в целях обеспечения государственных (муниципальных) нужд могут быть заключены исключительно с обладателями исключительных прав на охраняемые результаты (правообладателями).
Отметим, что в судебной практике встречаются дела, в которых суды высказывают позицию о том, что только правообладатели могут наделять правами использования пользователей. Так, например, окружной суд, основываясь на норме ст. 1229 ГК РФ, указал, что "предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности вправе только обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности (лицензиар)" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Московского округа от 16.08.2010 N КГ-А40/8781-10.
Законодатель, установив подп. 8 п. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ обязанность участника закупки обладать исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, по своей сути ограничил круг лиц, способных выступать в качестве потенциальных участников закупки, включив в него только правообладателей, и тем самым ограничил конкуренцию при осуществлении закупок.
По нашему мнению, введенная норма вступает в противоречие с положением п. 1 ст. 8 Конституции РФ, согласно которому "в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности".
Согласно Конституции РФ, на что неоднократно указывал Конституционный Суд РФ <1>, в России гарантируются, в частности, поддержка (защита) конкуренции (п. 1 ст. 8), которая представляет собой конституционно-правовой инструмент создания благоприятной предпринимательской среды.
--------------------------------
<1> См., например, Постановление Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 N 11-П.
Именно этому принципу и не соответствует рассматриваемая норма. Полагаем, что законодатель создал норму, которая служит не защите конкуренции, а наоборот, способствует монополизации.
Ведь защита конкуренции, как следует из п. 1 ст. 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <1> (далее - Закон N 135-ФЗ), состоит, в частности, в предупреждении и пресечении монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (ред. от 18.07.2019) // СЗ РФ. 2006. N 31 (часть I). Ст. 3434.
Кроме того, данной нормой ограничивается свобода экономической деятельности, так как ее применение ведет к ограничению права занятия экономической деятельностью ввиду того, что она необоснованно ограничивает круг лиц, имеющих право на участие в госзакупках.
Пункт 8 ст. 4 Закона N 135-ФЗ определяет дискриминационные условия как условия доступа на товарный рынок, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.
Исходя из этого можно заключить, что рассматриваемая норма создает дискриминационные условия при проведении торгов на приобретение прав на объекты интеллектуальной собственности, ведет к ограничению конкуренции по такому признаку, как сокращение числа хозяйствующих субъектов на товарном рынке (п. 17 ст. 4 Закона N 135-ФЗ). И не просто к ограничению конкуренции, а к монополизации закупок, так как правообладатели, в силу обладания исключительным правом, отстранят всякого и каждого от возможности предоставлять права использования результатов интеллектуальной деятельности заказчикам.
В поддержку своей позиции приведем мнение В.А. Белова, утверждающего, что тот, кому принадлежит исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, по определению является монополистом, ибо другие лица своими односторонними действиями (без согласия монополиста) приобрести идентичное право (на тот же самый об
