§ 1.2. Источники правового регулирования
государственных контрактов
В юридической науке, когда говорят об источниках права, имеют в виду формы, в которых выражена та или иная правовая норма. Вопрос об отнесении отношений по размещению заказов к той или иной отрасли права и законодательства является дискуссионным.
Закон N 44-ФЗ устанавливает, что нормативно-правовой основой закупок выступают Конституция РФ, Гражданский кодекс РФ и Бюджетный кодекс РФ.
Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать Закону N 44-ФЗ, который является основным специальным законодательным актом, регулирующим отношения в сфере закупок (ч. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ).
Таким образом, правовое регулирование отношений по размещению заказов сочетает в себе как частноправовые, так и публично-правовые начала.
К нормативным источникам относятся (по иерархии): Конституция РФ, международные договоры РФ, ГК РФ, БК РФ, Закон N 44-ФЗ, а также иные федеральные законы, которые должны ему соответствовать; кроме того, в случаях, предусмотренных законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок, Президент РФ, Правительство РФ, федеральные органы исполнительной власти, Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос" вправе принимать нормативные правовые акты, регулирующие отношения, указанные в ч. 1 ст. 1 Закона N 44-ФЗ.
Нетрудно заметить, что указанная система закладывает конкуренцию как минимум трех федеральных законов, обладающих формально одинаковой юридической силой. Как следует из п. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ, законодательство о размещении заказов основывается на ГК РФ и БК РФ, но включает их в себя как "иные федеральные законы", приоритет перед которыми имеет Закон N 44-ФЗ.
Как отмечает Г.С. Перова, законодатель не уточняет, в чем заключается правовая сущность понятия "основывается" и на каких конкретных нормах ГК РФ и БК РФ "основывается" законодательство о размещении заказов <1>. Тем не менее подобные формулировки встречаются и в иных федеральных законах <2>.
--------------------------------
<1> См.: Перова Г.С. Закон принят, вопросы возникли // СПС "КонсультантПлюс". Стоит заметить, что в Государственную Думу вносился законопроект, в котором предлагалось убрать ссылку на ГК РФ из ст. 2 Закона N 94-ФЗ (см.: проект федерального закона N 489165-5 "О внесении изменений в Федеральный закон "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (внесен депутатом К.В. Бесчетновым) // СПС "КонсультантПлюс"). В пояснительной записке к указанному законопроекту, в частности, было сказано, что "отношения, регулируемые Законом N 94-ФЗ, не могут регулироваться Гражданским кодексом Российской Федерации" (документ опубликован не был. СПС "КонсультантПлюс").
<2> Так, например, согласно ст. 2 Федерального закона от 15.11.1997 N 143-ФЗ "Об актах гражданского состояния" "законодательство об актах гражданского состояния состоит из настоящего Федерального закона, основывающегося на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Семейного кодекса Российской Федерации, и принимаемых в соответствии с ним нормативных правовых актов Российской Федерации" (СЗ РФ. 1997. N 47. Ст. 5340). В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 16.04.2001 N 44-ФЗ "О государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей" "законодательство о государственном банке данных о детях основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Семейного кодекса Российской Федерации, федеральных законов в области информации, информатизации и защиты информации и состоит из настоящего Федерального закона и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, а также законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации" (СЗ РФ. 2001. N 17. Ст. 1643). Есть и другие примеры употребления подобных формулировок.
Исходя из этого нельзя не согласиться с В.В. Ваниным, когда он пишет, что "существующая система источников правового регулирования отношений в сфере публичных закупок не гармонизирована, поскольку в основе ее лежит конкуренция трех федеральных законов... каждый из которых, формально обладая равной по отношению к остальным юридической силой, закрепляет приоритет собственных норм" <1>.
--------------------------------
<1> Ванин В.В. Правовое регулирование удовлетворения государственных нужд в рыночной экономике России: теория и практика. С. 12.
Действительно, как ГК РФ, так и БК РФ содержат положения о собственном приоритете перед прочими федеральными законами (п. 2 ст. 3 ГК РФ, ст. 2 БК РФ).
В результате ряд авторов полагает, что размещение заказа для государственных (муниципальных) нужд имеет под собой прежде всего бюджетно-правовую основу. Так, нормы бюджетного права регулируют отношения в сфере закупок как прямым, так и косвенным образом. Соответственно, в ряде случаев для определения порядка регулирования размещения заказов необходимо руководствоваться не только нормами специального закона в сфере государственных закупок, но и нормами, которые определяют общие вопросы расходования бюджетных средств <1>.
--------------------------------
<1> См.: Финансовое право: учебник / А.Р. Батяева, К.С. Бельский, Т.А. Вершило и др.; отв. ред. С.В. Запольский. 2-е изд., испр. и доп. М.: Контракт: Волтерс Клувер, 2011. 792 с.
Также отмечается, что на сегодняшний день мы имеем дело со сферой комплексного правового регулирования, где главным образом задействованы отрасли административного, финансового (бюджетного) и гражданского права. Правоотношение, в рамках которого производится закупка, носит сложный, длящийся характер; оно развивается во времени, и на различных его стадиях отраслевые режимы в некоторой степени сменяют или по крайней мере оттесняют друг друга. Разделять исследуемое правоотношение на отраслевые компоненты, пожалуй, бессмысленно, однако необходимо учитывать, что за каждую стадию закупок в большей степени ответственна конкретная отрасль и свойственный ей юридический инструментарий <1>.
--------------------------------
<1> См.: Винницкий А.В. Участие публичных образований в имущественных отношениях: проблемы сбалансированности административно-правового и гражданско-правового регулирования // Административное и муниципальное право. 2010. N 11. С. 87.
Пункт 2 ст. 3 ГК РФ устанавливает, что "гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов (далее - законы), регулирующих отношения, указанные в п. п. п. 1 и 2 ст. 2 настоящего Кодекса".
Кроме того, абзац второй п. 2 ст. 525 ГК РФ допускает применение иных законов к отношениям по поставке товаров для государственных нужд лишь в части, не урегулированной § 4 гл. 30, который предусматривает "внеконкурсный" механизм заключения госконтрактов.
В итоге, пишет В.В. Ванин, создана ситуация, когда отыскание юридически безупречных решений по ряду вопросов (например, квалификация государственных (муниципальных) контрактов) не представляется возможным. Решение этой проблемы видится в отказе от практики использования законодателем "квазиконституционных оговорок" как противоречащей ст. 76 Конституции РФ; разрешение коллизий между федеральными законами необходимо осуществлять по правилу "lex posterior derogat priori" с учетом предметов правового регулирования <1>.
--------------------------------
<1> См.: Ванин В.В. Правовое регулирование удовлетворения государственных нужд в рыночной экономике России: теория и практика. С. 12.
Т.Н. Рахманина указывает на актуальность проблемы "субординации" кодексов, а также соотношения кодексов с другими законами.
По ее мнению, в практике российского законотворчества фактически действует принцип приоритета кодекса над отраслевыми законами. Многие из принятых кодексов, по образному выражению юристов, "самопровозглашают" свое верховенство. В БК РФ, например, закреплен приоритет норм Кодекса над положениями федеральных законов, иных нормативных правовых актов, составляющих бюджетное законодательство, в случае их противоречий.
С формально-юридической позиции нормы кодекса не обладают приоритетом в иерархии правовых норм. По юридической силе, по процедуре принятия кодексы - те же федеральные законы и, следовательно, подчиняются утвердившемуся в теории и практике правотворчества правилу о приоритете среди актов одинаковой юридической силы акта, который принят позднее.
Вопрос о положении кодексов в иерархии источников права остается дискуссионным и в теории права. По мнению большинства ученых, кодексы оказывают особое воздействие на все правовые акты, правоприменение и по отношению к другим, обычным федеральным законам занимают более высокую ступеньку в иерархии источников права <1>. Думается, есть резон в идее "поместить" кодексы в иерархии источников права между федеральными конституционными и федеральными законами. А для того, чтобы подчеркнуть особую роль кодексов в правовой системе России, установить особый порядок принятия кодексов: принимать кодексы "в порядке, более сложном, нежели порядок принятия федеральных законов, но более простом, нежели для принятия федеральных конституционных законов <2>" <3>.
--------------------------------
<1> См., например: Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 23; Тихомиров Ю.А. "Закон о законах" - координатор законопроектной деятельности в государстве // Юстиция. 2005. N 1.
<2> Авдеенкова М.П. Кодификация законодательства России: проблемы и перспективы // Ежегодник истории права и правоведения. Вып. 3. М., 2002. С. 91 - 92.
<3> Рахманина Т.Н. Актуальные вопросы кодификации российского законодательства // Журнал российского права. 2008. N 4 // СПС "КонсультантПлюс".
Л.В. Андреева также отмечает, что в сфере государственных закупок особую актуальность приобретает решение вопроса о коллизии ГК РФ и Закона о размещении заказов в части регулирования способов размещения заказов и заключения государственных контрактов. По ее мнению, должен соблюдаться принцип "lex specialis derogat lex generalis" (специальный закон вытесняет общий закон).
Отношения, связанные с заключением и исполнением государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, регулируются правилами § 4 гл. 30 ГК РФ, а в части, не урегулированной данными правилами, применяются, как сказано в абз. 2 п. 2 ст. 525 ГК РФ, иные законы.
Таким образом, ГК РФ устанавливает приоритет кодекса при регулировании отношений по поставкам товаров для нужд публичных образований, что представляется, по мнению указанного автора, неверным.
По ее мнению, нормы, предусмотренные в специальном законодательстве, имеют приоритет в применении перед нормами ГК РФ. Характерным примером является, в частности, то, что при размещении заказов на поставку товаров для государственных нужд прежде всего применяются способы, предусмотренные в Законе о размещении заказов, а не положения ГК РФ.
По мнению М.И. Брагинского, ГК РФ проявляет различное отношение к названным в нем правовым актам. В одних случаях он конкретизирует и прямо развивает принцип, закрепленный в ст. 3 ГК РФ. Соответственно в ряде его статей, посвященных договорам, содержится отсылка к законам или иным правовым актам с одновременным признанием приоритета ГК РФ по отношению к ним. Аналогичное указание о приоритете ГК РФ по отношению к соответствующим законам содержится в п. 2 ст. 525 ГК РФ относительно поставки для государственных нужд.
На это указывает Л.И. Шевченко, когда отмечает, что нормы, регулирующие отношения по закупкам и поставкам продукции для государственных нужд, представляют собой сложную систему. Основу этой системы составляют нормы о поставке товаров для государственных нужд, содержащиеся в § 4 гл. 30 ГК РФ. В части, не урегулированной нормами указанного раздела Кодекса, применяются нормы о договоре поставки. При отсутствии соответствующих правил в разделе о поставках к отношениям по поставкам товаров для государственных нужд применяются общие положения о купле-продаже в силу указания, содержащегося в п. 5 ст. 454 ГК РФ <1>.
--------------------------------
<1> См.: Шевченко Л.И. Проблемы формирования договорных отношений поставки в условиях становления в Российской Федерации рыночной экономики: дис. ... д-ра юрид. наук. Кемерово, 2001. С. 254.
Л.И. Шевченко считает, что при решении вопроса о месте в этой системе специальных законов о поставках принципиальное значение имеет положение, содержащееся в п. 2 ст. 525 ГК РФ, согласно которому к отношениям по поставкам товаров для государственных нужд специальные законы применяются в части, не урегулированной кодексом (§ 4 гл. 30).
Однако, по мнению М.И. Брагинского, "приоритету ГК РФ не противоречит и другое предусмотренное в нем решение. Имеются в виду случаи, когда сам Кодекс содержит норму, допускающую возможность регулирования вопросов в законе или другом правовом акте по-иному, чем это сделано в ГК РФ. Очевидно, что все такие случаи должны рассматриваться как отказ Кодекса от своего приоритета". Рассматривая различные варианты отказа от приоритета ГК РФ, он отмечает, что "в ГК РФ наибольшее распространение получили такие обращения к закону и иным правовым актам, в которых соответствующие статьи Кодекса признают приоритет других правовых актов, превращаясь в запасной вариант" <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание. Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 44 - 45.
Некоторые авторы считают, что нормы специальных законов имеют приоритет перед нормами ГК РФ, допуская возможность расхождения между ними, обусловленную, в частности, необходимостью учитывать особенности в складывающихся отношениях применительно к отдельным видам продукции или категорий их потребителей <1>.
--------------------------------
<1> См.: Гражданское право России. Часть 2. Обязательственное право / под ред. О.Н. Садикова. М.: Юристъ, 2004. С. 108; Витрянский В.В. Договор поставки // Приложение к журналу "Хозяйство и право". 2015. N 7. С. 40.
Как отмечают Е.В. Соломонов, А.А. Юрицин, законодатель сознательно допустил применение специального законодательства, позволяющее применять ГК РФ в качестве дополнительного источника, несмотря на общую коллизионную норму (абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ), устанавливающую ведущую роль ГК РФ в регулировании гражданских правоотношений. В качестве обоснования подобного вывода абз. 2 п. 2 ст. 525 ГК РФ, который гласит, что к отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим параграфом, применяются иные законы <1>.
--------------------------------
<1> См.: Соломонов Е.В., Юрицин А.А. О совершенствовании законодательства, регламентирующего полномочия органов государственной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд // Вестник Омской юридической академии. 2016. N 4. С. 22 - 25.
Анализ правоприменительной практики свидетельствует о выработке единой позиции по вопросу о приоритете норм ГК РФ по отношению к Закону N 44-ФЗ.
В Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 14.03.2016 N Ф05-20049/15 по делу N А41-29146/2015 отмечено, что отношения сторон регулируются Законом N 44-ФЗ, нормы которого, в том числе и об ответственности за нарушение обязательств, являются специальными по отношению к нормам ГК РФ.
Аналогичная точка зрения изложена в Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 13.07.2016 N Ф06-10222/16 по делу N А49-9838/2015: требования Федерального закона N 44-ФЗ являются специальными по отношению к общим нормам ГК РФ о договорах. Следовательно, отказ судов в удовлетворении части исковых требований со ссылкой на общие нормы ГК РФ не свидетельствует о неправильном применении апелляционным судом норм материального права.
Согласно указанным выше правовым позициям ГК РФ закрепляет основные принципы института подряда, поставки, оказания услуг для публичных нужд, при этом Закон N 44-ФЗ является специальным нормативным правовым актом по сравнению с ГК РФ.
Таким образом, Закон N 44-ФЗ должен быть специальным по отношению к ГК РФ, соответствовать его положениям и не вступать с ним в противоречия.
Однако до введения в действие Закона N 44-ФЗ существовала иная точка зрения по данному вопросу и исходила из того, что специальный закон не имеет приоритет перед ГК РФ.
Так, ФАС Волго-Вятского округа в Постановлении от 27.02.2014 N Ф01-12986/13 по делу N А29-1344/2013 указал, что доводы заявителя жалобы о неприменении судами к спорным отношениям норм Федерального закона N 94-ФЗ не могут быть приняты во внимание. Суды правильно указали, что данный Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, а не вопросы исполнения и расторжения государственных и муниципальных контрактов на выполнение подрядных работ для государственных нужд. Аналогичного мнения придерживались и иные кассационные суды <1>.
--------------------------------
<1> См. также: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 11.03.2014 N Ф03-6839/13 по делу N А04-3423/2012; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12.03.2015 N Ф05-1161/15 по делу N А40-184670/13-7-1673; Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 02.03.2015 N Ф07-327/15 по делу N А13-13806/2013.
Возникает вопрос: а в какой степени Закон N 44-ФЗ основывается на положениях ГК РФ?
ГК РФ предусматривает особенности правового регулирования поставки товаров для государственных (муниципальных) нужд в § 4 гл. 30 ГК РФ и подрядных работ для государственных (муниципальных) нужд в § 5 гл. 37 ГК РФ. При этом основания и порядок заключения госконтрактов установлены ст. ст. 527 и 528 ГК РФ.
Так, в соответствии с п. 1 ст. 527 ГК РФ государственный (муниципальный) контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных (муниципальных) нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд.
Буквальное толкование данной нормы, как считает А.В. Гапанович, позволяет утверждать, что Закон о размещении заказов призван регулировать лишь организационные мероприятия, проводимые государственным (муниципальным) заказчиком по выбору контрагента по контракту, т.е. процедуру, предшествующую его заключению.
Как следствие, А.В. Гапанович приходит к выводу о том, что существо госконтракта, порядок его заключения, изменения и расторжения не входят в сферу регулирования Закона о размещении заказов <1>.
--------------------------------
<1> См.: Гапанович А.В. Сфера применения и пределы регулирования Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" // Право и экономика. 2009. N 8; СПС "КонсультантПлюс".
В доктрине этот вопрос также давно порождает острые споры, в процессе которых высказывались разные мнения.
Это неудивительно, ведь, как отмечал Н.И. Матузов, чем активнее и динамичнее развивается законодательство, тем чаще в нем возникают причины для простых и сложных коллизий <1>.
--------------------------------
<1> См.: Матузов Н.И. Коллизии в праве: причины, виды и способы разрешения // Правоведение. 2000. N 5. С. 228.
Приведем позицию М.А. Заниной, которая в диссертационном исследовании убедительно доказывает, что коллизия норм ГК РФ и Закона N 94-ФЗ, регулирующих рассматриваемые правоотношения, имеет все характерные признаки коллизии норм права:
а) обусловлены регулированием одного и того же круга общественных отношений, в рамках которых реализуются права и обязанности субъектов права;
б) характеризуются отсутствием точного, последовательного нормативного установления;
в) имеют текстуальное выражение, фиксируются на бумажном носителе в виде письменных знаков;
г) выступают результатом правотворческой деятельности федеральных и региональных органов законодательной или исполнительной власти, органов местного самоуправления и других компетентных субъектов;
д) являются следствием нарушения требований, гарантирующих законность нормативных правовых актов;
е) устраняются правовыми средствами, реализуемыми в процессуальном порядке;
ж) препятствуют достижению целей и реализации прав и свобод граждан и охраняемых законом интересов личности и ухудшают их правовое положение <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание. Монография М.А. Заниной "Коллизии норм права равной юридической силы (понятие, причины, виды)" включена в информационный банк согласно публикации - РАП, Волтерс Клувер, 2010.
<1> См.: Занина М.А. Коллизия норм права равной юридической силы (понятие, причины, виды): автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 9.
При этом, по ее мнению, коллизию кодифицированных и некодифицированных (текущих) актов одной отрасли законодательства необходимо разрешать по принципу приоритета Кодекса. Всякое изъятие из данного правила в пользу положения "lex specialis derogat lex generalis" должно быть предусмотрено в самом Кодексе <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание. Монография М.А. Заниной "Коллизии норм права равной юридической силы (понятие, причины, виды)" включена в информационный банк согласно публикации - РАП, Волтерс Клувер, 2010.
<1> См. там же. С. 11.
Несмотря на то что указанная выше диссертационная работа основывалась на анализе норм ГК РФ и норм Закона N 94-ФЗ, полагаем, что выводы, сделанные по итогам исследования, актуальны и применимы к действующему законодательству.
Итак, исходя из отраслевого деления системы права, наблюдаем коллизию правовых актов одной отрасли законодательства - ГК РФ и Закона N 44-ФЗ, а par in parem non habet imperium (равный над равный власти не имеет), которая выступает противоречием норм, направленных на регулирование одних и тех же общественных отношений в один и тот же период времени, образующимся на уровне горизонтальной (отраслевой) структуры права - гражданского законодательства.
Специфика коллизии заключается в том, что она возникает между нормативными правовыми актами, принятыми одним и тем же правотворческим органом.
Конституционный Суд РФ в Определении от 03.02.2000 N 22-О <1> сформулировал следующую правовую позицию: противоречия между ГК РФ и другими федеральными законами, регулирующими одни и те же отношения, должны устраняться в процессе правоприменения, так как Конституцией РФ не определяется и не может определяться иерархия актов внутри одного их вида, в данном случае - федеральных законов. Ни один федеральный закон в силу ст. 76 Конституции РФ не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой.
--------------------------------
<1> Определение от 03.02.2000 N 22-О "По запросу Питкярантского городского суда Республики Карелия о проверке конституционности статьи 26 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций".
Правильный выбор на основе установления и исследования фактических обстоятельств и истолкование норм, подлежащих применению в конкретном деле, относится не к ведению Конституционного Суда РФ, а к ведению судов общей юрисдикции и арбитражных судов.
Таким образом, какой закон в каждом конкретном случае подлежит применению, вправе самостоятельно решать суды общей юрисдикции и арбитражные суды, руководствуясь ст. 120 (ч. 2) в ее взаимосвязи со ст. 76 (ч. ч. 3, 5 и 6) Конституции РФ.
Суд обратил внимание на то, что данная правовая позиция сформулирована и неоднократно подтверждена Конституционным Судом РФ в ряде решений, в том числе в Определениях от 09.04.1998 N 48-О, от 12.03.1998 N 51-О, от 19.05.1998 N 62-О, от 08.10.1998 N 195-О <1>.
--------------------------------
<1> Определение Конституционного Суда РФ от 09.04.1998 N 48-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Лесосибирского городского суда Красноярского края о проверке конституционности статьи 228 УК Российской Федерации и Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, сильнодействующими и ядовитыми веществами"; Определение Конституционного Суда РФ от 12.03.1998 N 51-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Нелидиной Елены Владимировны на нарушение ее конституционных прав Законом Российской Федерации "О реабилитации жертв политических репрессий"; Определение Конституционного Суда РФ от 19.05.1998 N 62-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Горячева Льва Николаевича на нарушение его конституционных прав решениями судов по гражданскому делу"; Определение Конституционного Суда РФ от 08.10.1998 N 195-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Дыдымова Арслана Вахаевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 338 и 339 ГПК РСФСР".
Решая вопрос о приоритете применения тех или иных предписаний ГК РФ и Закона N 44-ФЗ, нельзя забывать о п. 2 ст. 3 ГК РФ, который устанавливает, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданского кодексу, т.е. выражается явное верховенство и приоритет ГК РФ над иными федеральными законами, особенно над теми, которые прямо им предусмотрены. При несоответствии тех или иных правовых норм положениям ГК РФ они не подлежат применению.
Исходя из смысла нормы ст. 3 ГК РФ, специальным по отношению к Кодексу можно признать закон, который принят в соответствии с ним. Иными словами, в самом тексте ГК РФ должна быть ссылка на применяемый закон.
Указанные императивные нормы ГК РФ имеют целью построение системы источников гражданского права по принципу иерархической подчиненности акта, обладающего меньшей юридической силой, акту, обладающему большей юридической силой, и создание строгой, целостной системы гражданского законодательства.
Представляется, что для разрешения коллизии должен быть применен принцип "primus iter pares" ("первый среди равных"). Именно таким свойством обладает ГК РФ - кодифицированный акт гражданского законодательства, имеющий приоритет перед остальными законами, в том числе перед Законом N 44-ФЗ.
Но это не значит, что принцип "lex specialis derogate legi generali" ("специальный закон отменяет (вытесняет) общий закон") в данном случае не работает. Суть его, как известно, состоит в том, что в случае конкуренции норм общего (generalis) и специального (specialis) предпочтение должно отдаваться специальным нормам. При этом под общими понимаются обычные нормы, регулирующие определенный род общественных отношений, а под специальными - нормы, регулирующие вид этого рода.
ГК РФ устанавливает общие нормы регулирования, в то время как специальные нормы предусматривают либо дополнительные аспекты данного регулирования, либо определенные исключения из общего правила для особых (конкретных) случаев.
По мнению А.Ф. Черданцева, само существование специальных норм "вытекает из необходимости дифференцированного правового регулирования, а также конкретизации наиболее общих положений законов в специальных нормативных актах" <1>.
--------------------------------
<1> Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. М.: Юнити, 2003. С. 173.
С учетом изложенного возникает вопрос о правовой природе Закона N 44-ФЗ и его месте в системе гражданского законодательства. Насколько применим к рассматриваемым правоотношениям принцип "lex specialis derogate generali" ("специальный закон вытесняет общий")?
Так, по мнению М.А. Заниной, при противоречиях норм разных отраслей законодательства следует применять норму, специально предназначенную для регулирования тех или иных общественных отношений, т.е. руководствоваться принципом отраслевого приоритета <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание. Монография М.А. Заниной "Коллизии норм права равной юридической силы (понятие, причины, виды)" включена в информационный банк согласно публикации - РАП, Волтерс Клувер, 2010.
<1> См.: Занина М.А. Коллизии норм права равной юридической силы (понятие, причины, виды). С. 11.
Л.И. Шевченко полагает, что нормы специальных законов должны иметь приоритет перед нормами ГК РФ, и предлагает закрепить этот приоритет в п. 2 ст. 525 ГК РФ, изложив ее в следующей редакции: "Особенности поставки товаров для государственных нужд определяются законами о поставках товаров для государственных нужд. К указанным отношениям нормы ГК РФ применяются постольку, поскольку иное не предусмотрено специальными нормами соответствующих законодательных актов" <1>.
--------------------------------
<1> Шевченко Л.И. Регулирование отношений поставки: теория и практика. СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. С. 211.
Л.В. Андреева, ссылаясь на позицию Конституционного Суда РФ, выраженную в Определении от 05.11.1999 N 182-О <1>, указывает на необходимость применения принципа "lex specialis derogate lex generalis" <2>.
--------------------------------
<1> Определение Конституционного Суда РФ от 05.11.1999 N 182-О по запросу Арбитражного суда города Москвы о проверке конституционности пунктов 1 и 4 части четвертой статьи 20 Федерального закона "О банках и банковской деятельности".
<2> Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. С. 29.
О.А. Беляева, в свою очередь, пишет: "В правоприменительной практике сложилась довольно неприглядная ситуация: налицо действие "политики двойных стандартов". В одних случаях нормы ГК РФ применяют, обосновывая это большей юридической силой данного акта, в других - не применяют, поскольку Закон о размещении заказов имеет специальный характер и общие положения ГК РФ не могут быть использованы для регулирования соответствующих правоотношений". По мнению автора, следует внести поправки в ст. 2 Закона N 94-ФЗ, "определив, что нормы Закона о размещении заказов как закона специального имеют приоритет по отношению к положениям ГК РФ как закона общего" <1>.
--------------------------------
<1> Беляева О.А. "Совершенствование" законодательства о размещении заказов для публичных нужд // Законодательство. 2009. N 11. С. 18.
По мнению Р.Б. Куличева, основным источником правового регулирования подрядных работ для государственных нужд является ГК РФ - источник частного права, однако он приходит к выводу о приоритете специального закона - lex specialis derogat generali <1> - Закона о контрактной системе - источнике публичного права <2>.
--------------------------------
<1> Специальный закон отменяет (вытесняет) общий закон.
<2> См.: Куличев Р.Б. Правовое регулирование подрядных работ для государственных нужд (на примере города Москвы). С. 10.
На необходимость закрепления приоритета специальных законодательных актов о поставках товаров для государственных (муниципальных) нужд по отношению к ГК РФ указывают и другие специалисты <1>.
--------------------------------
<1> См.: Кирпичев А.Е. Муниципальный контракт в гражданском праве Российской Федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 13; Курц Н. Аукцион как способ размещения государственного (муниципального) заказа // Хозяйство и право. 2010. N 6. С. 74, 75; Шевченко Л.И. Регулирование отношений поставки: теория и практика. С. 211 (цит. по: Серветник А.А. Применение гражданско-правовых норм в обязательствах по поставке товаров для государственных нужд // Современное право. 2005. N 4.)
Обратим внимание на подход, который в свое время был сформирован ВАС РФ. Суть его состояла в том, что, учитывая специфику отношений, связанных с размещением заказов и заключением контрактов, законодатель урегулировал их отдельным законом, правила которого являются специальными по отношению к общим положениям гражданского законодательства. Совокупность указанных правил свидетельствует о том, что он является комплексным законодательным актом, содержит нормы как публичного, так и частного права <1>.
--------------------------------
<1> См.: Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.11.2013 N ВАС-11535/13 "О передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации".
По нашему мнению, если нормы Закона N 44-ФЗ противоречат Гражданскому кодексу по порядку, заключению, изменению, расторжению, то применению подлежат нормы Кодекса. Закон N 44-ФЗ, как специальный закон, может конкретизировать общие нормы гражданского права, но не может противоречить им.
Если же специальные правила в иных законах не противоречат ГК РФ, обладающему перед ними приоритетом, то такие правила подлежат применению к соответствующим отношениям. Несоответствие ГК РФ специальных правил должно прямо следовать из содержания тех или иных норм: ГК РФ долж
