§ 3.2. Порядок изменения государственного контракта
Важным является требование Закона N 44-ФЗ о неизменности условий, включаемых в госконтракт.
Как отмечает М.Н. Кудилинский, "особенностью действующей системы государственных закупок является ориентация на неизменность условий государственных контрактов. Логика законодателя понятна: участник конкурса может заявлять выгодные для заказчика, но заведомо невыполнимые условия, а затем, в ходе исполнения контракта, их изменять под благовидными предлогами. Более того, при заключении государственного контракта стороны не могут отступить от условий, обозначенных в проекте государственного контакта конкурсной документации. ГК РФ формально предусматривает возможность составления протокола разногласий, однако в нем смысла нет. Принимая участие в конкурсе, аукционе или запросе котировок, организация соглашается с предложенными условиями" <1>.
--------------------------------
<1> Кудилинский М.Н. Государственный контракт: проблемы правоприменения // Договор в публичном праве: сборник научных статей / под ред. Е.В. Гриценко, Е.Г. Бабелюк. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 115.
Разберем особенности изменения условий государственного контракта.
Государственный контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт (ч. 1 ст. 34 Закона N 44-ФЗ).
Действующим законодательством прямо предусмотрено, что при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, установленных ст. ст. 34, 95 Закона N 44-ФЗ.
Статья 95 Закона N 44-ФЗ предполагает ряд исключений из действия запрета, установленного нормой ст. 34, позволяя в ряде случаев изменять условия госконтракта.
В настоящее время Закон N 44-ФЗ выделяет семь таких случаев.
1. Изменять существенные условия контракта можно по соглашению сторон, если такая возможность предусмотрена документацией о закупке и самим контрактом, в том числе:
1.1) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта (подп. "а" п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ);
1.2) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10% или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10%. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства РФ цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на 10% цены контракта (подп. "б" п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ) <1>.
--------------------------------
<1> См.: письмо Минфина России от 09.06.2017 N 24-03-05/36403; письмо Минэкономразвития России от 02.10.2015 N Д28и-2884 "О разъяснениях, связанных с применением Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ".
2. Если цена контракта, заключенного для обеспечения федеральных нужд на срок не менее чем три года, составляет либо превышает размер цены, установленный Постановлением Правительства РФ от 19.12.2013 N 1186 <1> (в общем случае - 10 млрд руб.), и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения Правительства РФ (п. 2 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
--------------------------------
<1> Постановление Правительства РФ от 19.12.2013 N 1186 "Об установлении размера цены контракта, предельного размера цены контракта, при которых или при превышении которых существенные условия контракта могут быть изменены по соглашению сторон на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации и местной администрации, в случае если исполнение контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно" // СЗ РФ. 2013. N 51. Ст. 6887.
3. Если цена контракта, заключенного для обеспечения нужд субъекта РФ на срок не менее чем три года, составляет или превышает размер цены, установленный Постановлением Правительства РФ от 19.12.2013 N 1186 (1 млрд руб.), и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ (п. 3 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
4. Если цена контракта, заключенного для обеспечения муниципальных нужд на срок не менее одного года, составляет или превышает размер цены, установленный Постановлением Правительства РФ от 19.12.2013 N 1186 (500 млн руб.), и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, указанные условия могут быть изменены на основании решения местной администрации (п. 4 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
Таким образом, для изменения существенных условий государственного контракта при его исполнении на основании подп. 2 - 4 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ необходимо одновременное наличие трех условий: 1) цена государственного контракта должна составлять или превышать размер, установленный Правительством РФ; 2) должно быть решение высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ об изменении существенных условий государственного контракта; 3) контракт должен быть заключен на срок не менее чем три года для обеспечения федеральных нужд и нужд субъекта и не менее одного года для муниципальных нужд.
5. При изменении регулируемых государством цен (тарифов) на товары, работы, услуги допустимо изменение условий контракта (п. 6 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
6. Сокращение ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств является основанием для изменения условий контракта (п. 5 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
7. При лечении гражданина РФ за пределами территории РФ цена контракта может быть изменена при увеличении или уменьшении по медицинским показаниям перечня услуг, связанных с лечением гражданина РФ, если данная возможность была предусмотрена контрактом с иностранной организацией (п. 7 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
Как видим, указанный перечень носит закрытый характер, т.е. по иным основаниям изменение условий государственного контракта не допускается. В противном случае виновное лицо будет привлечено к ответственности по ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа на должностных лиц в размере 20 тыс. руб.; на юридических лиц - 200 тыс. руб.
Норма ч. 7 ст. 7.32 КоАП не носит декларативный характер. В подтверждение приведем дело, в котором суд признал правомерным привлечение исполнителя, заключившего с заказчиком дополнительные соглашения о продлении срока действия контракта, к административной ответственности в виде штрафа в размере 200 тыс. руб., поскольку если продлевается срок действия контракта, то изменяются его существенные условия, что запрещено законом <1>.
--------------------------------
<1> См.: решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 19.08.2015 по делу N А65-23381/2014.
По нашему убеждению, установление требования о неизменности условий государственного контракта еще раз доказывает, что государство ведет активную борьбу с коррупцией, поскольку это необходимое условие обеспечения государственной стабильности.
Таким образом, все условия, указанные в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, заявке, окончательном предложении участника закупки, не подлежат изменению при заключении и изменении госконтракта.
В юридической литературе обращается внимание на то, что нормы ГК РФ и Закона N 44-ФЗ, регулирующие вопросы изменения условий контрактов, частично не согласованы между собой. Например, как было указано ранее, в Законе N 44-ФЗ предусмотрен запрет на изменение условий госконтракта.
По мнению С.А. Бордуновой, данные запреты вызывают сложности как для заказчиков, так и для поставщиков, поскольку необходимость изменения условий контракта может быть вызвана объективными условиями.
Положения же ст. ст. 450, 451 ГК РФ предусматривают возможность изменения условий договора по требованию одной из его сторон при существенном нарушении договора другой стороной, а также при существенном изменении обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора <1>.
--------------------------------
<1> См.: Бордунова С.А. Правовое регулирование государственных и муниципальных заказов по законодательству Российской Федерации. С. 23.
В связи с изложенным, считает С.А. Бордунова, в новом законе о размещении заказов необходимо установить конкретный перечень условий, при которых стороны могут вносить изменения в государственный контракт в ходе его исполнения, а именно:
- изменение срока выполнения работ/оказания услуг/поставки товара, а также цены контракта в случае сокращения лимитов бюджетных обязательств в текущем финансовом году;
- изменение условий контракта в случае, если поставляемая продукция снята с производства в ходе его исполнения <1>.
--------------------------------
<1> См.: Там же. С. 11.
Проанализируем правовые позиции арбитражных судов о возможности изменения условий государственного контракта.
Ряд судов пришли к выводу, что при заключении и исполнении госконтрактов не могут быть изменены по соглашению сторон и в одностороннем порядке только существенные условия госконтракта.
Например, в деле N А78-6604/2015 суд указал, что ст. 95 Закона о контрактной системе содержит исчерпывающий перечень случаев изменения существенных условий контракта при его исполнении. Обстоятельства, указанные истцом, не соответствуют какому-либо из оснований, допускающих изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 24.02.2016 N Ф02-317/15 по делу N А78-6604/2015.
В другом деле суд указал, что временная невозможность исполнения обязательств исполнителем не предусмотрена п. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе в числе случаев, в которых возможно изменение существенных условий контракта. В связи с изложенным дополнительное соглашение, предусматривающее изменение сроков исполнения контракта, является ничтожным (п. 2 ст. 168 ГК РФ, ч. 2 ст. 8, п. 2 ст. 34, п. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Обзор судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017.
В судебной практике можно найти примеры, когда суд приходит к выводу о невозможности внесения изменений в госконтракт с целью приведения его условий в соответствие с действующим законодательством, если при этом такие условия содержались в конкурсной документации.
Подписание исполнителем госконтракта на условиях, отличных от содержащихся в документации о торгах, но приведенных в соответствие с нормами законодательства, квалифицируется судебной властью как уклонение от заключения контракта.
Как следует из материалов дела, общество в установленный срок не представило подписанный проект госконтракта, госзаказчик на основании ст. 9 Закона N 94-ФЗ признал его уклонившимся от заключения контракта, и решением УФАС по Санкт-Петербургу (далее - УФАС) общество было включено в реестр недобросовестных поставщиков.
Не согласившись с законностью названного решения, общество обратилось в суд.
Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что предметом госконтракта являлась поставка лицензии на программное обеспечение для нужд госзаказчика. В цену контракта госзаказчик включил сумму НДС. Однако, как указал суд, в силу подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ реализация прав на использование результатов интеллектуальной собственности (в том числе программ ЭВМ) на основании лицензионного договора не подлежит обложению НДС. В этой связи суд первой инстанции сделал вывод о том, что у общества имелись основания для проведения с госзаказчиком переговоров в целях приведения условий контракта в соответствие с законодательством о налогах и сборах.
Суд апелляционной инстанции сделал вывод о том, что УФАС правильно квалифицировало действия общества как уклонение от заключения контракта в порядке и на условиях, которые предусмотрены Законом N 94-ФЗ и запросом котировок.
Кассационная инстанция не нашла оснований для удовлетворения кассационной жалобы с учетом следующего.
В котировочной заявке общество выразило свое согласие исполнить условия контракта, указанные в извещении о проведении запроса котировок на право заключения госконтракта на поставку лицензии на программное обеспечение для нужд госзаказчика. Предложенная обществом цена контракта включала сумму НДС.
Одновременно общество подтвердило, что цена товара включает стоимость доставки, тары, упаковки и маркировки, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и сборов и другие обязательные платежи. Представленный обществом госзаказчику проект контракта подписан без каких-либо замечаний, включая его цену.
Поскольку судом апелляционной инстанции установлено и подтверждается материалами дела отсутствие обстоятельств, препятствующих обществу надлежащим образом исполнить обязанность по подписанию и направлению заказчику в установленный законом срок госконтракта, вывод суда о законности решения УФАС о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков правомерен <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.09.2010 N Ф07-9052/2010 по делу N А56-72443/2009.
В другом деле, несмотря на то, что общество не было признано уклонившимся от заключения контракта, тем не менее ему пришлось отстаивать свои интересы в суде и доказывать, что налог на добавленную стоимость не может входить в цену контракта в отношении победителя, применяющего специальный режим налогообложения.
В рассматриваемом деле общество направило в адрес заказчика протокол разногласий в части указания цены контракта, а именно просил считать цену контракта без НДС, поскольку применяет упрощенную систему налогообложения. После отклонения указанного протокола разногласий победитель повторно направил протокол разногласий в части указания цены без НДС.
Данные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика. Рассмотрев дело, антимонопольный орган поддержал общество. Однако заказчик не согласился с вынесенным решением и обратился в суд.
Удовлетворяя заявленные требования в части, суды исходили из того, что в силу ч. 2 ст. 34 Закона о контрактной системе при заключении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст. 95 Закона о контрактной системе.
Таким образом, законодатель не предусматривает возможность одностороннего изменения цены договора либо порядка ее определения при заключении и исполнении муниципального контракта.
Судами отмечено, что участие общества в аукционе свидетельствует о том, что им были приняты все условия аукциона, в том числе и формирование цены. Следовательно, при формировании ценового предложения для участия в аукционе названное общество должно было определить стоимость работ с учетом НДС.
Руководствуясь ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе, учитывая, что инициатива изменения условий контракта в части исключения из него суммы уплачиваемого НДС исходила от победителя торгов, суды обоснованно признали правомерным отказ заказчика от подписания предложенного проекта контракта <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 14.10.2016 N Ф09-8382/16 по делу N А34-6052/2015.
Видимо, суды и заказчики, принимая решение, руководствовались позицией Минфина России, изложенной в Письме от 29.08.2014 N 02-02-09/43300 по вопросу о возможности снижения цены контракта в связи с применением поставщиком упрощенной системы налогообложения, согласно которой в Федеральном законе от 05.04.2013 N 44-ФЗ сохранен установленный Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ запрет на изменение цены контракта. Исключение составляют предусмотренные в Законе N 44-ФЗ случаи изменения цены по соглашению сторон.
Данная позиция судов вызывает у нас определенные возражения.
Режим обложения, в частности, НДС определяется императивными нормами НК РФ и не может быть изменен сторонами контракта. В случае если указанный в контракте порядок налогообложения противоречит закону, то соответствующее условие является ничтожным и не должно применяться при исполнении контракта.
Ввиду того что нельзя вносить изменения в проект и в заключенный госконтракт, то заинтересованная сторона должна в судебном порядке требовать признать соответствующее условие контракта ничтожным <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 12.03.2013 N Ф03-674/2013 по делу N А73-12031/2012.
Ряд окружных судов, рассматривая споры о возможности внесения изменений в госконтракт, приходят к выводу, что определенные условия госконтракта стороны могут все-таки изменить.
В деле N А57-10514/2009 по итогам запроса котировок участнику размещения заказа, подавшему единственную котировочную заявку, был передан проект госконтракта. Однако участник представил госзаказчику подписанный проект госконтракта в редакции, отличающейся от размещенного на официальном сайте.
Протокол разногласий включал предложение об изменении размера неустойки (общество предлагало включить пункт о неустойке в формулировке Закона N 94-ФЗ), исключении пункта о возмещении убытков, включающих упущенную выгоду.
Муниципальным заказчиком проект контракта с протоколом разногласий был отклонен со ссылкой на то, что подобная процедура не предусмотрена Законом N 94-ФЗ. Поставщик был признан уклонившимся от заключения муниципального контракта.
Судебные органы по результатам рассмотрения данного дела указали, что уклонение хозяйствующего субъекта от заключения контракта предполагает его недобросовестное, виновное поведение. Поскольку представленный обществом заказчику протокол разногласий к муниципальному контракту явился следствием незаконно установленного требования к участнику размещения заказа, а также способом приведения условий проекта муниципального контракта в соответствие с требованиями действующего законодательства в связи с допущенными заказчиком нарушениями, суд пришел к выводу, что общество не могло считаться уклонившимся от заключения муниципального контракта <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 07.05.2010 по делу N А57-10514/2009.
Как следует из материалов другого дела, исполнитель обратился в суд с требованием о признании недействительным условия госконтракта о третейской оговорке, заключенного им как победителем открытого аукциона в электронной форме.
Суд кассационной инстанции удовлетворил требование, указав, что проект контракта является элементом процедуры размещения заказа и оспорить его условия можно только путем оспаривания документации о торгах либо запросе котировок.
В соответствии с положениями ст. 57 Закона N 94-ФЗ не оспоренный на стадии размещения заказа проект контракта подлежит безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок, с возможностью последующего оспаривания в судебном порядке.
Таким образом, включая в проект контракта заведомо недействительное условие о рассмотрении связанных с этим контрактом споров в конкретном третейском суде, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 04.02.2014 N Ф05-17073/13 по делу N А40-113326/12-43-1066.
Позднее Верховный Суд РФ подтвердил, что, включая в проект контракта заведомо недействительное условие о рассмотрении споров в конкретном третейском суде, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон <1>.
--------------------------------
<1> См.: Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 03.03.2015 N 305-ЭС14-4115 по делу N А41-60951/13.
Как видим, анализ судебной практики не позволяет выявить единообразной позиции арбитражных судов о возможности изменения условий госконтрактов.
Заметим, что, к примеру, законодательство Украины о закупках устанавливает такие же правила. Так, Министерство экономического развития и торговли Украины издало письмо от 29.02.2012 N 330204/7500-06 "О предоставлении информации", согласно данным в письме разъяснениям в ч. 5 ст. 40 Закона Украины "Об осуществлении государственных закупок" установлено, что существенные условия договора о закупке не могут изменяться после его подписания до выполнения обязательств сторонами в полном объеме <1> (выделено мной. - Е.Ц.).
--------------------------------
<1> См.: Юдицкий А.Л. Общие положения договора о закупке на Украине и в Российской Федерации: сравнительно-правовой анализ. С. 64.
Основываясь на вышесказанном, можно сформулировать следующие выводы о правовых позициях, выработанных арбитражной практикой о возможности изменения условий госконтракта при его заключении и исполнении госконтракта:
1) невозможно изменение любого из условий госконтракта, перечисленных в ст. 34 Закона N 44-ФЗ (закрытый список), при этом только часть этих условий по своей природе являются существенными условиями госконтракта;
2) невозможно изменение условий госконтракта, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, даже если эти условия противоречат действующему законодательству. Но существуют примеры судебных решений о допустимости внесения изменений;
3) возможно изменение (исключение) из проекта госконтракта тех условий, которые отсутствовали в конкурсной документации. Как следствие, подписание поставщиком (подрядчиком) госконтракта с протоколом разногласий, касающимся тех условий, которые не являются необходимыми условиями документации, нельзя признать уклонением от заключения госконтракта, поскольку такие действия общества соответствуют положениям ГК РФ.
Представляется, что наиболее правильна позиция судов, которые исходят из того, что возможно изменение условий госконтракта, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, если эти условия противоречат действующему законодательству (ГК РФ, Закону N 44-ФЗ, налоговому законодательству и др.).
