§ 3.1. Порядок заключения государственного контракта
В силу п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.
Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (п. 1 ст. 422 ГК РФ).
Порядок заключения государственного (муниципального) контракта предусмотрен ГК РФ в ст. 528 и сводится к следующему:
- проект контракта разрабатывается заказчиком и направляется поставщику (исполнителю), если иное не предусмотрено соглашением между ними;
- совершение поставщиком одного из следующих действий: подписание проекта контракта поставщиком либо составление протокола разногласий (при условии наличия разногласий по условиям контракта) и направление его государственному заказчику;
- в случае направления разногласий - рассмотрение протокола разногласий (в течение 30 дней), по результатам чего возможно одно из следующих действий: подписание контракта в редакции протокола разногласий либо отклонение протокола разногласий.
Устанавливается срок для заключения государственного (муниципального) контракта по результатам торгов ГК РФ - не позднее двадцати дней со дня проведения торгов.
Между тем ГК РФ не содержит отсылки к законодательству о контрактной системе в части заключения контракта. В нарушение порядка, предусмотренного ГК РФ, Закон N 44-ФЗ в п. 2 ст. 50 содержит норму, согласно которой к конкурсной документации должен быть приложен проект контракта, который является неотъемлемой частью конкурсной документации.
Кроме того, Закон N 44-ФЗ содержит следующие правила:
1) срок предоставления заказчику подписанного контракта предусматривается конкурсной документацией (п. 3 ст. 54);
2) устанавливается начальный срок для заключения контракта - не ранее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе (п. 2 ст. 54). Наличие этой нормы свидетельствует о вторжении Закона N 44-ФЗ в предмет регулирования, не отведенный ему ГК РФ.
Итак, заключение государственного (муниципального) контракта происходит в следующем порядке.
Заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе передает победителю конкурса проект контракта, который составляется путем включения условий исполнения контракта, предложенных победителем конкурса в заявке на участие в конкурсе, в проект контракта, прилагаемый к конкурсной документации, но цена такого контракта не может превышать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), указанную в извещении о проведении открытого конкурса.
Контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации.
Также следует заметить, что Закон N 44-ФЗ не предполагает наличие возражений со стороны победителя к условиям проекта государственного (муниципального) контракта, входящего в состав конкурсной документации. Аналогичный порядок предусмотрен и для заключения контракта по итогам проведения аукциона (ст. 70) и запроса котировок (ст. 78).
Требования Закона N 44-ФЗ являются специальными по отношению к общим нормам ГК РФ о договорах, в том числе заключаемых в обязательном порядке. Эти специальные требования состоят, в частности, в том, что контракт с победителем конкурса заключается на условиях, указанных в поданной им заявке и в конкурсной документации (ч. 1 ст. 54).
Составление протокола разногласий к проекту контракта предусматривалось ранее действующем Законом N 94-ФЗ лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме. Однако участник аукциона, с которым заключается контракт, вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствуют извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника (ч. 4.1 ст. 41.12) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.11.2013 N ВАС-11535/13 "О передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации".
Обратим внимание на норму, содержащуюся в абз. 2 п. 2 ст. 525 ГК РФ, согласно которой "к отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим параграфом (§ 4 "Поставка товаров для государственных или муниципальных нужд" - Е.Ц.), применяются иные законы", т.е. что иные законы, в том числе и Закон N 44-ФЗ, применяются к отношениям по поставке для государственных (муниципальных) нужд в части, не урегулированной § 4 гл. 30 ГК РФ.
Но ведь ст. 528 ГК РФ "Порядок заключения государственного или муниципального контракта" содержит точные нормы о порядке заключения контрактов. Соответственно, нормы Закона N 44-ФЗ в данной части не подлежат применению. Ведь исходя из логики ГК РФ закон может устанавливать "иное" только при условии, если это не сделано в ГК РФ. Аналогичный подход применим к подрядным работам для государственных (муниципальных) нужд.
Так, например, Арбитражный суд Уральского округа поддержал выводы судов первой и апелляционной инстанции, подчеркнув, что ссылка учреждения на то, что суды неправомерно применили к спорным правоотношениям нормы, регулирующие договорные отношения по возмездному оказанию услуг, подлежит отклонению, поскольку суды, исходя из анализа норм действующего законодательства (ст. ст. 779, 781 ГК РФ), условий и содержания спорных государственных контрактов, сделали правильный вывод о том, что данные контракты по своей правовой природе являются договорами возмездного оказания услуг. Вопреки утверждению заявителя жалобы положения ГК РФ о договорах возмездного оказания услуг являются общими и Закону о контрактной системе не противоречат <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 27.02.2017 N Ф09-303/17 по делу N А60-10733/2016.
По мнению М.В. Шмелевой, особый порядок заключения государственного контракта - обязательность заключения государственного контракта используется для защиты субъектов в контрактных правоотношениях <1> (выделено мной. - Е.Ц.).
--------------------------------
<1> См.: Шмелева М.В. Гражданско-правовое регулирование контрактных отношений при государственных и муниципальных закупках в Российской Федерации. С. 13.
В.А. Щербаков, напротив, считает, что норма о заключении договора посредством понуждения победителя отборочных процедур не соответствует одному из основных принципов гражданского права - свободе договора, т.е. праву граждан, юридических лиц вступать или воздерживаться от вступления в договорные отношения любого типа (ст. ст. 1 и 421 ГК РФ).
По его мнению, целесообразно, чтобы заключение государственных и муниципальных договоров осуществлялось на основе принципа свободы договора. Это обусловлено тем, что добросовестный участник размещения заказа участвует в данном процессе исходя из своего желания (и возможностей). Он изначально готов заключить договор, отказ от него может быть связан с субъективными причинами. Например, с непредвиденным сокращением его предпринимательских, финансовых возможностей за время, прошедшее от подачи заявки до принятия решения по отбору победителя <1>.
--------------------------------
<1> См.: Щербаков В.А. Гражданско-правовое регулирование размещения государственных и муниципальных заказов в Российской Федерации. С. 25 - 26.
Судебная практика свидетельствует о том, что участник размещения заказа в определенном случае вправе отказаться от заключения контракта.
Так, в деле N А59-1703/2011 муниципальный заказчик (ответчик) направил участнику (истец) проект контракта для подписания. Истец направил в адрес ответчика письмо с сообщением о том, что проект контракта не содержит приложения - локального сметного расчета, в связи с чем контракт не может быть подписан, и просьбой направить в адрес истца локальный сметный расчет.
Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда, исковые требования удовлетворены.
Суды указали на то, что контракт заключается в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами с учетом положений Закона N 94-ФЗ.
Пунктом 1 ст. 445 ГК РФ установлено, что в случаях, когда в соответствии с Кодексом или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение 30 дней со дня получения оферты. Согласно ст. 435 ГК РФ оферта должна содержать существенные условия договора.
В соответствии с условиями проекта контракта стоимость работ определяется в соответствии с локальным сметным расчетом, который является его неотъемлемой частью.
В связи с этим, указал окружной суд, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что представление локального сметного расчета является существенным условием заключения контракта в соответствии со ст. 709, подп. 1, 2 ст. 743 ГК РФ.
Поскольку непредоставление заказчику участником конкурса подписанного контракта произошло по вине заказчика, основания для признания участника уклонившимся от заключения контракта у суда отсутствовали <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 02.04.2012 N Ф03-922/2012 по делу N А59-1703/2011.
Теперь рассмотрим вопрос о возможности квалификации государственного контракта в качестве договора присоединения.
Договором присоединения, согласно п. 1 ст. 428 ГК РФ, признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.
То есть критерием отнесения договоров к такой договорной конструкции, как договоры присоединения, "служит не характер деятельности одной из сторон договора, как происходит в публичном договоре, а способ заключения договора" <1>.
--------------------------------
<1> Витрянский В. Специальные договорные конструкции в условиях реформирования гражданского законодательства. С. 5.
Применительно к договорам присоединения ограничение свободы носит специальный характер: оно состоит в самом содержании договора, которое заранее определено субъектом. По мнению С.С. Занковского, всякий, кто намерен заключить такой договор, оказывается перед выбором: вступить в него или воздержаться от этого <1>. Принято считать, что договор присоединения действует в тех ситуациях, когда экономическая свобода для одной стороны договора полностью или в значительной степени отсутствует <2>.
--------------------------------
<1> См.: Занковский С.С. Предпринимательские договоры / отв. ред. В.В. Лаптев. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 31.
КонсультантПлюс: примечание. Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).
<2> Советские цивилисты Л.А. Лунц, Е.А. Флейшиц, Р.О. Халфина, характеризуя негативные явления, присущие рыночному хозяйству, называли договор присоединения прямым и неизбежным следствием господства монополистического капитала в обороте (цит. по: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 2-е изд., испр. М.: Статут, 2000. С. 259). Другие ученые в то время, напротив, отмечали, что в договоре присоединения усматривается признак "социализации гражданского права" (Советское и иностранное гражданское право. Проблемы взаимодействия и развития / под ред. В.П. Мозолина. М.: Наука, 1989. С. 235).
Традиционно выделяют две сферы применения подобных договоров: 1) заключение договора с контрагентом, который занимает монопольное положение в области продажи определенных товаров, выполнения работ или оказания услуг; 2) заключение договора между потребителем и профессиональным предпринимателем. Тем не менее, по точному замечанию А.В. Цыпленковой, любой участник гражданского оборота вправе использовать стандартные формы договора, причем они могут быть разработаны как им самим, так и третьим лицом <1>.
--------------------------------
<1> См.: Цыпленкова А.В. Некоторые особенности договоров присоединения // Юридический мир. 2001. N 3. С. 29, 33.
Из анализа ст. 428 ГК РФ, пишет Б.М. Сейнароев, следует, что договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.
При этом, по его мнению, законодатель оставил без ответа весьма важный для теории и практики вопрос о том, условия каких видов договоров могут быть определены в формулярах или иных стандартных формах, кто вправе устанавливать эту форму.
Нельзя не согласиться с Б.М. Сейнароевым, когда он пишет о том, что договор присоединения - способ заключения договора, с которым законодатель связывает существенные правовые последствия, затрагивающие процессуальные и материальные интересы сторон <1> (выделено мной. - Е.Ц.).
--------------------------------
<1> См.: Сейнароев Б.М. Соотношение публичного договора с договором присоединения // Вестник ВАС РФ. 1999. N 10; СПС "КонсультантПлюс".
Правильным является вывод Б.М. Сейнароева о том, что при заключении договора присоединения присоединяющаяся к стандартному договору сторона не вправе обращаться в суд по преддоговорному спору об изменении условий проекта договора: она вправе присоединиться к предложенному договору в целом или не присоединяться, но не может на стадии заключения договора требовать его изменения в судебном порядке.
Таким образом, при заключении договора присоединения преддоговорные споры по нему в суде исключены <1>.
--------------------------------
<1> См.: Там же.
Условия договора присоединения являются стандартными, они определяются только одной стороной в формулярах, бланках и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Таким образом, предложенные в формуляре условия договора не могут быть оспорены другой стороной, поэтому по договору присоединения не могут существовать разногласия <1>. Скажем так, "преддоговорные" споры в этом случае невозможны, а "последоговорные" споры закон допускает, поскольку требования о расторжении договора присоединения или об изменении его условий могут быть заявлены уже присоединившейся к нему стороной, а не потенциальным контрагентом. Следовательно, если в проекте договора, вложенном заказчиком торгов в конкурсную документацию или документацию об аукционе, содержится указание на то, что данный договор является договором присоединения, участники торгов не могут указывать в своих заявках иные договорные условия <2>.
--------------------------------
<1> См. об этом: Комментарий судебно-арбитражной практики / под ред. В.Ф. Яковлева. М.: Юридическая литература, 2004. Вып. 11. С. 155 (автор - Н.И. Клейн); Цыпленкова А.В. Некоторые особенности договоров присоединения. С. 34.
<2> См.: Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. М.: Юриспруденция, 2011. С. 197.
Л.С. Таль отмечал, что предложение присоединиться к договору адресуется не конкретному контрагенту, а неопределенному кругу лиц, поскольку договор присоединения рассчитан на массовое заключение договоров <1>.
--------------------------------
<1> См.: Таль Л.С. Очерки промышленного права. М.: Тип. Г. Лисснера и Д. Собко, 1916. С. 6.
В связи с этим возникает другой вопрос: может ли конкретный договор заключаться путем присоединения к нему не полностью, а лишь в отношении части договорных условий? Иными словами, можно ли часть договорных условий оставить стандартными, а другие - согласовывать сторонами? Ведь текст договора не может быть абсолютно стандартным, одна часть договорных условий предлагается заказчиком торгов путем вложения проекта договора в аукционную или конкурсную документацию, другую часть составляют те условия, что предложены в заявке участника, признанного победителем торгов. Выходит так, что к одним условиям будущего договора присоединяется победитель торгов, а к другим, соответственно, заказчик торгов. В одном и том же договоре каждая из его сторон оказывается "присоединившейся" стороной, но не ко всем, а лишь к определенным условиям, причем определены они заранее в документации о торгах и заявке победителя торгов.
Согласно п. 1 ст. 428 ГК РФ условия договора присоединения определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. По мнению О.А. Беляевой, в приведенной норме не урегулирован, но и прямо не запрещен такой феномен, как "двойственный договор присоединения", заключению которого предшествуют торги <1>.
--------------------------------
<1> См.: Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. С. 198.
Получается, что проект договора, вложенный в документацию о торгах, - это одна часть стандартных условий (или одна часть договора присоединения), условно назовем его "стандарт заказчика", а содержание заявки, в свою очередь, - вторая часть стандартных условий (или вторая часть договора присоединения), образно говоря, "стандарт победителя". Соединяя два этих стандарта, две части двойственного договора присоединения, мы получаем договор, заключенный по результатам торгов <1>.
--------------------------------
<1> См.: Там же. С. 200.
Н. Курц считает, что практика заключения государственных и муниципальных контрактов на поставку товаров для государственных и муниципальных нужд дает поистине неисчислимое множество примеров, свидетельствующих в пользу правовой природы государственного (муниципального) контракта как договора присоединения <1>.
--------------------------------
<1> См.: Курц Н. Согласование условий госконтрактов // ЭЖ-Юрист. 2012. N 6. С. 7.
Основным признаком, объединяющим приведенные выше отношения в категорию договора присоединения, является условие присоединения контрагентов к уже разработанным положениям договора без права требования через суд их изменения на стадии заключения договора <1>.
--------------------------------
<1> См.: Сейнароев Б.М. Соотношение публичного договора с договором присоединения.
По мнению В.В. Витрянского, "две существенные черты должны быть присущи всякому договору присоединения: во-первых, условия договора должны быть определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах; во-вторых, условия договора, определенные в соответствующем формуляре или содержащиеся в стандартной форме, могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к этим условиям; указанное требование исключает для сторон возможность в договоре присоединения формулировать условия, отличные от выраженных в стандартной форме или формуляре, по их соглашению, а для присоединившейся стороны - также и саму возможность заявлять при заключении договора о разногласиях по его отдельным условиям <1>.
--------------------------------
<1> См.: Витрянский В. Специальные договорные конструкции в условиях реформирования гражданского законодательства. С. 5.
Итак, признаками договора присоединения являются: 1) условия договора должны быть определены одной из сторон в стандартных формах; 2) условия договора могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к этим условиям.
Так, Р.Б. Куличев высказывает мнение, что госконтракт на выполнение подрядных работ для государственных нужд может содержать черты договора присоединения или являться им.
В качестве договора присоединения он будет выступать в случае заключения с единственным подрядчиком, например, при осуществлении закупки работы, относящейся к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" <1>, или при осуществления закупки работы на сумму, не превышающую 100 тыс. руб. В подобных случаях, как правило, заказчик присоединяется к предложенному будущим подрядчиком публичному договору.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (ред. от 29.07.2017) // СЗ РФ. 1995. N 34. Ст. 3426.
Черты договора присоединения содержит государственный контракт, заключаемый по результатам осуществления закупки конкурентными способами. В данном случае в зависимости от вида процедуры победитель конкурса, аукциона или запроса котировок присоединяется к условиям государственного контракта, за исключением предложенных им условий, указанных в заявке на участие в соответствующей процедуре осуществления закупки <1>.
--------------------------------
<1> См.: Куличев Р.Б. Правовое регулирование подрядных работ для государственных нужд (на примере города Москвы). С. 6.
Против возможности квалификации госконтракта в качестве договора присоединения выступает ряд авторов, которыми в обоснование приводятся следующие доводы.
Закон N 44-ФЗ не устанавливает требования о том, что условия контракта должны быть определены в формулярах или иных стандартных формах. Более того, из норм Закона N 44-ФЗ следует, что условия контракта определяются заказчиком каждый раз при размещении заказа, исходя из конкретных нужд, на удовлетворение которых размещается заказ (п. 1 ст. 40, п. 1 ст. 50, ст. 68 Закона N 44-ФЗ).
Согласно доминирующему в науке и практике подходу признание допустимости согласования условий соглашения с контрагентом автоматически вычеркивает государственные и муниципальные контракты из списка договоров присоединения <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 26.05.1998 N КГ-А40/1007-98.
Таким образом, контракт не отвечает одному из признаков договора присоединения - определения условий в формулярах или иных стандартных формах.
Вместе с тем одно из самых существенных условий контракта (цена) по общему правилу определяется по итогам проведения соответствующих процедур размещения <1>.
--------------------------------
<1> См.: Госзакупки: новые правила игры. М.: Инфотропик Медиа, 2011. С. 27 - 28.
Кроме того, в случае размещения заказа путем проведения торгов в форме конкурса участники закупки могут вносить свои собственные предложения об условиях исполнения контракта (ст. 51 Закона N 44-ФЗ), причем предложение победителя конкурса в обязательном порядке включается в текст заключаемого с ним контракта (ст. 54 Закона N 44-ФЗ).
То есть Законом N 44-ФЗ предусмотрено определение условий контракта в ходе размещения закупки, а не путем присоединения к предложенному договору в целом.
Таким образом, ввиду того, что возможна встречная оферта (поставщика) по крайней мере с одним иным условием - ценой, то госконтракт не может быть квалифицирован в качестве договора присоединения.
Обратим внимание на суждение В. Витрянского, который отмечает, что "в соответствии с законопроектом правила, определяющие права стороны, присоединившейся к договору присоединения (новый абз. 3 п. 2 ст. 428 ГК РФ), должны применяться также тогда, когда при заключении договора, не обладающего формальными признаками договора присоединения, условия этого договора были установлены одной из сторон, а другая сторона была поставлена в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора" <1>.
--------------------------------
<1> Витрянский В. Общие положения о договоре в условиях реформирования гражданского законодательства. С. 24.
Исходя из вышесказанного, представляется, что хотя действительно поставщик лишен возможности предлагать другое содержание абсолютного большинства условий контракта, но и при этом нет оснований квалифицировать госконтракт в качестве договора присоединения, так как, по крайней мере, одно из существенных условий - цена контракта, предлагается поставщиком заказчику.
