§ 2.3. Существенные условия государственного контракта
Несмотря на то что определению существенных условий договоров в литературе гражданского права уделяется много внимания, тем не менее однозначного их понимания ни в доктрине, ни в судебно-арбитражной практике нет.
Так, например, В.В. Витрянский пишет, что "вопрос наличия в договоре существенных условий определяет условия его заключенности". Как подчеркивает указанный автор, "категория существенных условий договора имеет правовой смысл лишь для решения вопроса о возможности признания соответствующего договора заключенным" <1>.
--------------------------------
<1> Витрянский В.В. Договор банковского счета. Содержание и исполнение обязательств по договору банковского счета // Хозяйство и право. 2006. N 6. С. 46.
Н.Д. Егоров также полагает, что "существенными признаются условия, которые необходимы и достаточны для заключения договора" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. М.: Теис, 1996. С. 432 - 434.
Характерно определение, данное И.Б. Новицким: "существенными пунктами в содержании сделки признаются такие, наличие которых является для данного рода сделок необходимым (в том смысле, что при отсутствии в сделке одного из таких пунктов, она не может считаться состоявшейся)" <1>.
--------------------------------
<1> Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М.: Госюриздат, 1954. С. 44.
Такой же позиции придерживается С. Дедиков, относя к существенным условиям такие условия, "без которых данный договор в принципе существовать и действовать не может, поэтому при их несогласовании договор считается незаключенным" <1>.
--------------------------------
<1> Дедиков С. Правовая природа стандартных оговорок в перестраховании // Хозяйство и право. 2006. N 12. С. 25.
Таким образом, справедливым представляется мнение Д.О. Тузова о том, что практически общепризнано, да и судебная практика придерживается позиции, согласно которой "в случае несогласования какого-нибудь из существенных условий или отсутствия государственной регистрации, когда она требуется по закону, договор является незаключенным" <1>.
--------------------------------
<1> Тузов Д.О. О понятии "несуществующей" сделки в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2006. N 10. С. 7.
Прежде чем рассматривать существенные условия государственного контракта, необходимо сначала определиться со следующими вопросами: во-первых, в каком смысле будет пониматься термин "контракт" ("договор") при анализе существенных условий контракта; во-вторых, что вообще вкладывается в законодательстве и в доктрине в понятие существенных условий договора?
Как известно, в законодательстве и гражданско-правовой доктрине термин "договор" употребляется в трех различных смыслах: 1) "как основание возникновения правоотношения (договор - сделка); 2) как само правоотношение, возникшее из этого основания (договор - правоотношение); 3) как форма существования правоотношения (договор - документ)" <1>.
--------------------------------
<1> Витрянский В.В. Существенные условия договора (комментарий ГК РФ) // Хозяйство и право. 1998. N 7. С. 4.
Отметим, что смешение понятий договора, в частности, как сделки и обязательства, осуждал еще Г.Ф. Шершеневич: "Наше законодательство не только не предполагает, что договор возможен за пределами обязательственного права, но даже смешивает договор с обязательством..." <1>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула: Автограф, 2001. С. 397.
В данной работе при анализе существенных условий государственного контракта термин "договор" будет пониматься в значении договор-правоотношение. В свою очередь, понятия "объект правоотношения" и "содержание правоотношения" будут пониматься в том смысле, которое в них вкладывал Я.М. Магазинер: 1) "содержание правоотношения, т.е. те действия, в которых выражается психическая деятельность участников правоотношения"; 2) "объект правоотношения, т.е. те явления внешнего мира, которые являются средствами осуществить данное правоотношение" <1>.
--------------------------------
<1> Магазинер Я.М. Избранные труды по общей теории права / отв. ред. А.К. Кравцов. СПб.: Юридический центр Пресс, 2006. С. 233.
Целью определения существенных условий государственного контракта будет являться определение всех необходимых условий, по которым сторонами должно быть достигнуто соглашение, чтобы контракт считался заключенным.
При этом предметом рассмотрения будут существенные условия, определенные п. 2 ст. 432 ГК РФ, и в первую очередь "условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида", так называемые "объективно-существенные условия".
Прежде чем переходить к рассмотрению проблемы существенных условий госконтракта, необходимо отметить, что, как, например, пишет В.В. Витрянский, особенностью современной доктрины договорного права является то, что условия всякого гражданско-правового договора традиционно дифференцируются на условия: существенные, обычные и случайные. При этом под обычными условиями договора понимают условия, "регулируемые диспозитивными правовыми нормами (а иногда и императивными правилами законодательства), а под случайными - условия, включенные в договор по соглашению сторон <1>.
--------------------------------
<1> См.: Витрянский В.В. Существенные условия договора в отечественной цивилистике и правоприменительной практике // Вестник ВАС РФ. 2002. N 5. С. 133.
Рассмотрим, как в цивилистической доктрине определяется понятие "существенные условия договора".
Ранее уже отмечалось, что преобладающей в юридической литературе является точка зрения, согласно которой под существенными условиями договора признаются такие условия, отсутствие которых в тексте договора влечет признание его незаключенным <1>.
--------------------------------
<1> См.: Гражданское право: курс лекций / отв. ред. О.Н. Садиков. М.: БЕК, 1997. Ч. 2: Обязательственное право. С. 12; Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 2. М.: Проспект, 1997. С. 13.
Характерно определение, данное И.Б. Новицким: "существенными пунктами в содержании сделки признаются такие, наличие которых является для данного рода сделок необходимым (в том смысле, что при отсутствии в сделке одного из таких пунктов она не может считаться состоявшейся)" <1>.
--------------------------------
<1> Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. С. 44.
В доктрине гражданского права представлены две точки зрения, согласно первой (В.В. Витрянский) условия договора, определенные диспозитивными нормами, "по определению всегда являются существенными, поскольку относятся к категории условий, названных законом если не существенными, то уж во всяком случае необходимыми для данного вида договора" <1>; согласно второй (Д.О. Тузов, И.Е. Степанова и др.), если условие законом отнесено к существенному (необходимому), но при этом определяется диспозитивной нормой, то никаким существенным условием оно не является.
--------------------------------
<1> Витрянский В.В. Существенные условия договора (комментарий ГК РФ). С. 12.
По поводу второго подхода В.В. Витрянский писал: "Если в отношении какого-либо условия договора имеется диспозитивная норма, то отсутствие в тексте договора (т.е. в "договоре-документе") пункта, определяющего это условие, вовсе не означает, что соответствующее условие отсутствует в договоре. При этом, конечно же, имеется в виду договор как правоотношение.
Поэтому из всех существенных условий необходимо выделять существенные условия договора, определенные диспозитивными нормами (определимые существенные условия договора)" <1>.
--------------------------------
<1> Витрянский В.В. Некоторые итоги кодификации правовых норм о гражданско-правовом договоре // Кодификация российского частного права / под ред. Д.А. Медведева. М.: Статут, 2008. С. 105.
Что касается условий, определенных императивными нормами, то В.В. Витрянский, основываясь на п. 1 ст. 422 ГК РФ, приходит к выводу, что "императивные нормы никак не могут определять условия договора - они устанавливают правила, которые должны соблюдаться участниками имущественного оборота, и находятся за рамками понятия "договор" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Витрянский В.В. Существенные условия договора (комментарий ГК РФ). С. 12.
Такую же позицию занимают Р.О. Халфина, М.И. Брагинский, отмечающие, что правовые нормы, имеющие императивный характер, определяют обязательство сторон договора независимо от достижения соглашения между сторонами в силу самого факта заключения договора и поэтому не входят в число условий договора.
О.С. Иоффе <1>, напротив, считал, что поскольку обязательства возникают из договора, то соответствующие обязательные правила в источниках права, определяющие содержание обязательства из договора, являются условиями договора.
--------------------------------
<1> См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 31.
Заключая, подчеркнем, что в данной работе мы придерживаемся позиции В.В. Витрянского, согласно которой "исследование существенных условий договора предполагает анализ "договора-правоотношения", содержание которого отнюдь не исчерпывается пунктами, имеющимися в тексте договора" <1>.
--------------------------------
<1> Витрянский В.В. Некоторые итоги кодификации правовых норм о гражданско-правовом договоре. С. 105.
Теперь рассмотрим, как законодатель определяет существенные условия гражданско-правовых договоров.
По мнению Л. Шевченко и Е. Шевченко, законодатель при определении круга существенных условий исходит из необходимости: 1) упорядочить процесс заключения договора и в этих целях придать достаточную определенность оферте и 2) придать объективную определенность заключаемому договору, а для этого определить тот минимум условий, без которых договор не может считаться заключенным <1>.
--------------------------------
<1> См.: Шевченко Л., Шевченко Е. Теоретические и практические проблемы определения содержания гражданско-правовых договоров и круга их существенных условий // Хозяйство и право. 2006. N 12. С. 28.
В п. 1 ст. 432 ГК РФ определено, что существенными условиями гражданско-правового договора являются "условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение".
Исходя из п. 1 ст. 432 ГК РФ существенные условия любого гражданско-правового договора можно разделить на четыре вида: 1) условия о предмете договора; 2) условия, являющиеся необходимыми для договоров данного вида; 3) условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные для договоров данного вида; 4) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Как видим, по воле законодателя существенными условиями являются условия, которые названы именно в законе как существенные или необходимые для договоров данного вида.
В ГК РФ содержатся различные варианты формулировок существенных условий договоров. Некоторые его статьи прямо озаглавлены "Существенные условия договора", в иных случаях в ГК РФ содержатся указания ("должен содержать") о том, какие условия следует включать в договор. Помимо "существенных" в законодательстве употребляется термин "обязательные условия" договора.
Рассмотрим один из видов существенных условий - те, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида (объективно-существенные условия).
С учетом положений Закона N 44-ФЗ полагаем, что объективно-существенные условия государственного контракта как юридической конструкции составляют три группы условий:
1) условия, являющиеся существенными для конкретного вида гражданско-правового договора, определяемые ГК РФ;
2) условия, являющиеся существенными для каждого вида гражданско-правового договора, определяемые Законом N 44-ФЗ;
3) условия, являющиеся существенными для каждого вида гражданско-правового договора, определяемые иными нормативными правовыми актами РФ (например, БК РФ и др.).
Кроме того, субъективно-существенными условиями госконтракта являются условия, указанные в извещении об осуществлении закупки, т.е. условия, существенные в силу соглашения сторон контракта на основании предоставленного заказчику законодателем права на включение их в проект госконтракта в составе документации о закупке.
Рассмотрим существующие в доктрине и практике позиции по данному вопросу.
Так, О.Е. Махова, рассматривая госконтракт на выполнение подрядных работ, отмечает, что его существенные условия определены ГК РФ, федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ и субъектов РФ <1>.
--------------------------------
<1> См.: Махова О.Е. Договор строительного подряда как институт гражданского права. С. 12.
В целом с ней следует согласиться, но вызывает сомнение, что существенные условия могут определяться нормативными правовыми актами субъектов РФ, так как в соответствии с Конституцией РФ гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации (п. 1 ст. 3 ГК РФ).
Р.Б. Куличев, рассматривая существенные условия государственных контрактов на выполнение подрядных работ, отмечает, что в силу комплексного правового регулирования существенные условия содержатся одновременно в ГК РФ и Законе о контрактной системе. При этом существенные условия, установленные Гражданским кодексом РФ, характеризуют специфику подрядных работ, а Законом о контрактной системе - специфику государственного контракта как вида договора <1>.
--------------------------------
<1> См.: Куличев Р.Б. Правовое регулирование подрядных работ для государственных нужд (на примере города Москвы). С. 10.
По мнению М. Филатовой, к существенным условиям госконтракта поставки товаров для государственных нужд законодательно отнесены, помимо предмета и объекта контракта, срок исполнения обязательства и цена, что соответствует существенным условиям договора поставки <1>.
--------------------------------
<1> См.: Филатова М.А. Гражданско-правовое регулирование договора поставки: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012. С. 18 - 19.
В.А. Щербаков считает, что существенными условиями госконтракта на поставку товаров для государственных нужд являются: предмет договора (наименование продукции, номенклатура, количество, качество и др.), срок исполнения договора <1>.
--------------------------------
<1> См.: Щербаков В.А. Гражданско-правовое регулирование размещения государственных и муниципальных заказов в Российской Федерации. С. 16.
С учетом того что договор поставки товаров для государственных (муниципальных) нужд является разновидностью договора поставки, его существенными условиями должны признаваться условия о предмете и сроке. Кроме того, судебная практика, со ссылкой на ст. 532 ГК РФ, признает в качестве существенного условие о цене <1>.
--------------------------------
<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: учебно-практический комментарий (постатейный) / Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, К.М. Арсланов и др.; под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2010.
Ф.А. Тасалов, задаваясь вопросом определения существенных условий госконтрактов, приходит к выводу о том, что "требования п. 1 ст. 432 ГК РФ распространяются не только на гражданско-правовые договоры, но и на государственные контракты" <1>.
--------------------------------
<1> Тасалов Ф.А. Отношения по размещению и исполнению государственного заказа: особенности гражданско-правового регулирования (на примере Российской Федерации и Соединенных Штатов Америки). С. 170.
По мнению А.Е. Кирпичева, условия муниципальных контрактов по их институциональной принадлежности можно разделить на следующие группы:
1) общие условия для всех гражданско-правовых договоров;
2) общие условия для договоров соответствующего вида (договоров поставки, подряда и т.д.);
3) условия специальных видов гражданско-правовых договоров, направленных на удовлетворение муниципальных нужд (например, урегулированных в ГК РФ договоров поставки для муниципальных нужд, подряда для муниципальных нужд);
4) условия, обязательные для муниципального контракта в силу особенностей его правовой конструкции, связанные с правовой природой муниципального контракта, либо с целями процедур размещения заказов (условия двух данных подгрупп определяются ст. 9 Закона о размещении заказов) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Кирпичев А.Е. Муниципальный контракт в гражданском праве Российской Федерации. С. 13.
Какие условия госконтрактов определяет в качестве существенных арбитражная практика?
В одном деле суд пришел к выводу, что исходя из системного толкования ст. ст. 702, 708, 740, 763 ГК РФ следует, что существенными для договора подряда на выполнение работ для государственных (муниципальных) нужд являются условия о его предмете и сроках выполнения работ <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 30.10.2017 N Ф07-11940/17 по делу N А56-84479/2016.
Окружной суд другого округа указал, что по смыслу норм, содержащихся в п. п. 1, 2 ст. 740, п. 1 ст. 743, п. 1 ст. 708 ГК РФ, существенными условиями государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд являются предмет договора, определяющий в том числе виды, содержание и объемы работ, конечный срок выполнения работ, их стоимость <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 02.11.2017 N Ф04-4191/17 по делу N А70-2131/2017.
Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа указал, что заказчиком нарушены существенные условия контракта в части оплаты выполненных и принятых работ, исковые требования о расторжении договора подряда удовлетворены судами правомерно.
Таким образом, условия об оплате выполненных работ, установленные Законом N 44-ФЗ, суд квалифицировал в качестве существенного условия контракта <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 12.09.2017 N Ф02-4196/17 по делу N А33-9302/2016.
В другом деле окружной суд указал, что ответчик в одностороннем порядке изменил стоимость поставляемого товара, что является изменением существенных условий договора <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11.10.2017 N Ф05-14222/2017 по делу N А40-35358/2017.
Таким образом, вопрос о составе существенных условий государственного (муниципального) контракта в судебной практике на сегодняшний день является дискуссионным.
В цивилистической литературе условия, являющиеся существенными для конкретного вида гражданско-правового договора, определяемые ГК РФ, исследованы обстоятельно, поэтому проанализируем две следующие группы условий:
1) условия, являющиеся существенными для каждого вида гражданско-правового договора, определяемые Законом N 44-ФЗ;
2) условия, являющиеся существенными для каждого вида гражданско-правового договора, определяемые иными нормативно-правовыми актами РФ (например, БК РФ и др.).
Итак, какие именно условия определяет в качестве существенных Закон N 44-ФЗ?
Исходя из требований ст. 34 Закона N 44-ФЗ представляется, что государственный контракт, помимо существенных условий, которые характерны для договоров определенного вида, должен обязательно включать следующие пять положений:
1) цену контракта, которая является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением определенных случаев;
2) условие об ответственности заказчика в случае просрочки им исполнения обязательства, предусмотренного контрактом;
3) условие об ответственности поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае просрочки им исполнения обязательства, предусмотренного контрактом;
4) график исполнения контракта, если контракт заключается на срок более чем три года и при этом цена контракта составляет более чем 100 млн руб.;
5) условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги;
6) о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки;
7) условие о банковском сопровождении;
8) условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта;
9) если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги превышает размер <1>, установленный Правительством РФ, в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем 10% цены контракта.
--------------------------------
<1> Постановлением Правительства РФ от 04.09.2013 N 775 "Об установлении размера начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги, при превышении которой в контракте устанавливается обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять заказчику дополнительную информацию" предусмотрено, что установлены следующие размеры начальной (максимальной) цены контракта, при превышении которых в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию обо всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем 10% цены контракта: 1 млрд руб. - при осуществлении закупки для обеспечения федеральных нужд; 100 млн руб. - при осуществлении закупки для обеспечения нужд субъекта РФ и муниципальных нужд.
Соответственно, данные условия должны рассматриваться в качестве существенных условий государственного контракта.
В. Петрищев указывает на следующие условия, которые согласно Закону N 44-ФЗ являются обязательными:
- о цене (при этом установлена презумпция твердой цены (п. 2 ст. 34));
- ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (п. 4 ст. 34);
- порядке и сроках оплаты;
- порядке и сроках осуществления приемки товара, результатов работ и услуг;
- порядке и сроках оформления результатов приемки;
- сроках возврата поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (п. 27 ст. 34);
- ответственности поставщика (подрядчика, исполнителя) за непредставление информации, указанной в п. 19 ст. 34, в форме взыскания пеней в размере 1/300 действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования от цены контракта. Она начисляется за каждый день просрочки исполнения данной обязанности;
- ответственности за непредставление информации, указанной в п. 23 ст. 34, в форме взыскания с поставщика (подрядчика, исполнителя) пеней в размере 1/300 действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования от цены договора, заключенного поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с соисполнителем, субподрядчиком. Они начисляются за каждый день просрочки исполнения данной обязанности.
Обозначенные условия контракта не квалифицированы напрямую Законом N 44-ФЗ как существенные, но такая квалификация следует из ст. 432 ГК РФ, поскольку эти условия необходимы для заключения контракта и должны в нем содержаться <1>.
--------------------------------
<1> Петрищев В. Госзакупкам - зеленый свет // ЭЖ-Юрист. 2013. N 15. С. 5.
Теперь рассмотрим вопрос о том, какие другие федеральные законы, помимо ГК РФ и Закона N 44-ФЗ, устанавливают условия, являющиеся существенными для госконтрактов.
По нашему мнению, это Бюджетный кодекс РФ, который, в частности, устанавливает, что "закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с учетом положений настоящего Кодекса" (п. 1 ст. 72 БК РФ).
БК РФ, в частности, устанавливает, что срок оплаты поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг завершается 31 декабря (п. 1 ст. 242 БК РФ), т.е. не позднее окончания текущего финансового года.
Если Закон N 44-ФЗ не содержит, да и не может содержать, четкого перечня существенных условий контракта, то, как пишет А.Л. Юдицкий, ст. 41 Закона Украины "Об осуществлении государственных закупок" определены условия договора, т.е. условия, которые являются обязательными при заключении договора.
В частности, такими условиями являются: предмет договора (наименование, номенклатура, ассортимент), количество товаров, работ и услуг и требования к качеству, порядок осуществления оплаты; цена договора, срок и место поставки товаров, предоставления услуг, выполнения работ, срок действия договора, права и обязанности сторон, указание условия о возможности уменьшения объемов закупки в зависимости от реального финансирования расходов, ответственность сторон" <1>.
--------------------------------
<1> Юдицкий А.Л. Общие положения договора о закупке на Украине и в Российской Федерации: сравнительно-правовой анализ. С. 64.
Итак, резюмируя, полагаем, что объективно-существенные условия государственного контракта, точнее определенного вида гражданско-правового договора, обладающего признаками госконтракта как юридической конструкции, составляют три группы условий:
1) условия, являющиеся существенными для конкретного вида гражданско-правового договора, определяемые ГК РФ;
2) условия, являющиеся существенными для каждого вида гражданско-правового договора, определяемые Законом N 44-ФЗ;
3) условия, являющиеся существенными для каждого вида гражданско-правового договора, определяемые иными нормативно-правовыми актами РФ (например, БК РФ и др.).
Кроме того, субъективно-существенными условиями госконтракта являются условия, указанные в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке, т.е. условия существенные в силу соглашения сторон контракта на основании предоставленного заказчику законодателем права на включение их в проект госконтракта в составе документации.
