4. Удвоение воли
Суждения о принципиальной неутилитарности сделки, притом что они вполне очевидны, тем не менее не высказывались до сих пор потому, что влекут за собой ряд решительных упрощений распространенных представлений, первыми среди которых, следуя наблюдению русского цивилиста И.Н. Трепицына, я бы назвал представления, основанные на удвоении воли в сделке.
Наиболее наглядным примером такого удвоения можно полагать конструкцию вещного договора, особенно когда она переносится в российское право <1>. Удвоение состоит, напомню, в том, что вещь якобы отчуждается дважды: в момент заключения договора об отчуждении вещи и в момент передачи самой вещи. Оба акта в рамках таких представлений являются действительными сделками <2>.
--------------------------------
<1> Марк Твен говорил, что веру получают всегда из вторых рук и всегда без проверки. Вот такое религиозное качество получил в российской литературе (не всей, конечно) германский вещный договор.
Мои авторитетные собеседники, услышав это замечание, высказались в том смысле, что оно уже утратило актуальность, что времена безоглядного увлечения нашей молодежи вещным договором прошли несколько лет назад. На следующий день я получил работу, которая посвящена именно тому, что "концепция вещного договора, господствующая в ФРГ... применима и к регулированию отношений по договорному приобретению недвижимости в РФ" (Волочай Ю.А. Гражданско-правовая конструкция приобретения права собственности на недвижимое имущество по договору: сравнительно-правовой анализ законодательства России и Германии: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2010. С. 10). Автор, конечно, обосновала актуальность темы. И такие высказывания вновь и вновь повторяются.
Думаю, что все же прав Марк Твен, а не мои собеседники.
<2> Отдаленным рефлексом этих представлений я бы считал весьма распространенную конструкцию, требующую кроме передачи вещи отдельно передать еще и право собственности.
Ценность удвоения (независимо от верности этого представления; напротив, скорее предполагается, что верностью стоит пожертвовать в пользу практических потребностей) объясняется чаще всего нуждами легализации сделки по продаже чужого.
Впрочем, сторонники вещного договора в нашем праве имеют преимущество перед иными отечественными цивилистами, которые полагают действительной продажу чужого имущества и без последующего вещного договора. Ведь если первый акт отчуждения ничтожен, так как никто пока еще не говорит, что дозволительно отчуждать чужое, а второй (вещный договор) вовсе не происходит, то получается, что отчуждения так и не случилось. Стало быть, допускать действительность продажи чужого без вещного договора можно только в одном случае: если не дать себе труда понять, что этого просто не может быть, что само это представление лишено логики и смысла, несостоятельно.
Говорят, что первой жертвой войны является правда. Первой жертвой внедрения концепта вещного договора в наше право становится юридическая логика (а вместе с ней возрождается и дух Тертуллиана - верую, ибо абсурдно).
Как-то понимая это, иногда все же высказывают сомнения в распространении действия Германского гражданского уложения на другую страну.
Мы уже могли убедиться, что весь процесс совершения любого действия принципиально един <1>: воля формируется вокруг своей цели, и она не может быть разделена либо раздвоена (умножена) по своей сути. У одной воли не может быть двух целей, так как цель - это и есть (реализованная) воля.
--------------------------------
<1> В общем виде такой процесс условно представляется как выбор цели и инициация действия по достижению такой цели: Ильин Е.П. Психология воли. 2-е изд. СПб., 2009. С. 64 (Сер. "Мастера психологии").
Если целью является совершение сделки, то воля состоит именно в совершении сделки. Сложный договор (обычно соглашения представляют собой множество сделок) является на самом деле множеством связанных вместе волеизъявлений (на этом и основана конструкция частичной недействительности сделки).
Каждая воля достигает (или не достигает) только своего собственного результата, своего изъявления вовне - волеизъявления, которое и является ее целью.
Если применить эти вполне очевидные суждения к акту передачи вещи во исполнение договора об отчуждении вещи - traditio (или во исполнение обязательства о передаче вещи в собственность - dare), то в первую очередь возникает вопрос: насколько уместно квалифицировать это действие как сделку? На мой взгляд, основания для такой квалификации, если исходить из самой сущности явлений, отсутствуют.
Иногда, вступая все же в конфликт с логикой, традицию считают сделкой, направленной на прекращение обязательства. При этом под сделкой понимается в данном случае действие, направленное на прекращение обязательства. Но на самом деле прекращение обязательства - мотив, а не цель исполнения.
Несколько отступая, замечу, что этот подход позволяет в значительной мере снять те трудности, если не мучения, которыми сопровождаются поиски основания (каузы) кондикции. Ведь если считать, что цель предоставления совпадает с целью сделки, то causa всегда будет постольку, поскольку сделка действительна, и будет отпадать только при недействительности сделки. В этом случае неосновательное обогащение полностью поглощается последствиями недействительности сделки как ее частный вариант, что является широко распространенным взглядом, но лишает кондикцию ее смысла и того громадного значения, которое на самом деле она имеет. Верные по сути суждения Д. Новака, находящиеся в русле солидной цивилистической традиции, направлены на разграничение собственно сделки и каузы. Автор говорит, что кауза - экономическая цель предоставления, легитимированная юридическим фактом или законом <1>. Но ценность этого определения снижается, на мой взгляд, потому, что автором не использован аппарат теории сделки. Я бы предложил, в принципе, конечно, соглашаясь с автором в том, что кауза - это не сделка, полагать, что экономическую цель предоставления следует находить среди экономических (имущественных) мотивов сделки. Таким образом, как представляется, становится очевидной легитимация каузы сделкой, о чем говорит Д. Новак. При этом следует помнить, что в отличие от цели, которая всегда одна, мотивов у сделки может быть несколько. Тогда действительность или недействительность сделки в равной степени не исключает возникновения обязательства из неосновательного обогащения, поскольку мотив будет в любом случае и в любом случае можно обнаружить недостижение имущественного мотива, несмотря на совершенное предоставление.
--------------------------------
<1> Новак Д. Неосновательное обогащение в гражданском праве. М., 2010. С. 266.
Давайте убедимся в неверности представления об исполнении как сделке, прекращающей обязательство, в аспекте возможности признания исполнения или его результата недействительным, поскольку в других аспектах, как мы видели выше, исполнение признаков сделки уже не обнаружило.
Мы видим, что весьма затруднительно обнаружить здесь почву для недействительности передачи; именно потому, что передача - действие утилитарное, достигающее известной полезной цели само по себе, все построения, исходящие из утверждения о возможности лишения этого акта результата, наталкиваются на тот факт, что результат есть помимо права, что передача, стало быть, состоялась и тем самым действительна в том смысле, что владение, созданное ею, наглядно и действительно, и праву эту действительность никак невозможно уничтожить.
Действительность юридическая, приходится напомнить, состоит в возможности права подействовать на поведение обязанного лица (должника, как правило). Но здесь это уже не нужно: вещь уже доставлена, поведение уже завершено. Поэтому состоявшееся исполнение уже не может быть ни действительным, ни недействительным.
Признание же результата исполнения - владения недействительным логически невозможно и практически бессмысленно. Поскольку владение возникло и существует, оно уже тем самым действительно.
Незаконность владения, в отличие от недействительности, имеет иной источник, коренящийся в соотношении сделки отчуждения вещи с волей собственника на отчуждение, т.е. не затрагивает и не ставит под сомнение факт владения и его принадлежность к сфере действительного, к действительности. Незаконным, что вполне очевидно, может быть только наличное, т.е. действительное, владение.
Совсем уж нет оснований рассуждать о недействительности работ или услуг, а часто практикуемые попытки противопоставлять разные способы исполнения обязательства (т.е. передачу вещей отделять от выполнения работ или оказания услуг) для облегчения обсуждения их недействительности представляются ущербными из-за принципиально единой волевой природы исполнения.
Но если бессмысленно рассуждать о недействительности исполнения в части работ или услуг ввиду практической невозможности их возврата, то обсуждение недействительности передачи вещи, кажется, такой возможности не лишено. Однако коль скоро такой возврат не отменяет самого обязательства, то его практическая возможность лишена, однако, и юридического, и практического смысла (нельзя требовать того, что будет сразу же возвращено должнику <1>.
--------------------------------
<1> Р. Циммерман приводит это правило среди тех принципов, которые входят в фундамент европейской правовой культуры (Циммерман Р. Римское право и европейская культура // Вестник гражданского права. 2007. N 4 (Т. 7). С. 216). С. Сарбаш обосновывает тот же вывод в рамках теории совпадения, которая лишает исполнение возвратного действия ввиду волевых пороков, если фактически исполнение завершено. Компромиссом в позиции С. Сарбаша я бы назвал его суждение о том, что "волевой характер не имеет первостепенного значения для юридического характера исполнения" (Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 10 - 11). На самом деле, коль скоро исполнение состоялось, воля (точнее, пороки воли) исполнителя уже не имеет также и второстепенного значения.
В.А. Слыщенков, оспаривая мои взгляды, предпринял попытку обосновать сделочную природу исполнения, введя концепт "исполнительской сделки" (распорядительные сделки в российском праве он при этом не признает). Эта попытка заслуживает внимания хотя бы потому, что она включает в себя многие часто повторяемые доводы, которые ведут к обсуждаемой нами ошибке удвоения воли в сделке.
В целом автор исходит из оригинального, впрочем, подхода об "уважении воли сторон" <1>, который, однако, не раскрывается и лишен сколько-нибудь точных границ, что и позволяет В. Слыщенкову достаточно произвольно его применять <2>.
--------------------------------
<1> Слыщенков В.А. Передача проданной вещи как исполнительская сделка (к вопросу о юридической квалификации действий по исполнению договора) // О собственности: Сб. ст. к юбилею К.И. Скловского. М., 2015. С. 285.
<2> Вообще говоря, уважение воли сторон можно обнаружить и в уголовном праве в виде оценки умысла и неосторожности, да и в любой другой отрасли. Это вполне понятно, ведь все действия людей - волевые, а право регулирует поведение людей и потому так или иначе уважает, учитывает, считается с волей субъектов права. Применительно к исполнению обязательства уважение воли должника скорее будет состоять в том, что заявленное им при заключении договора решение исполнить обязательство определенным образом должно уважаться в том отношении, что необходимо принять предложенное им исполнение, а уважение воли кредитора, того, кто поверил должнику, будет состоять в том, что получение обещанного не может быть никак отменено.
Если помнить, что любое действие - волевое, то уважение воли сторон - это частный случай уважения любого сознательного действия человека. В связи с этим нельзя не заметить наличия в идеях автора начал грандиозного гуманистического учения, идущего далеко за пределы ортодоксальной анархической доктрины.
В результате автор постоянно впадает в противоречия, что неизбежно, как только юрист становится на путь признания удвоения воли в сделке. Так, если сначала автор полагает, что прекращение обязательства - цель исполнения и именно поэтому исполнение - это сделка в силу ст. 153 ГК РФ <1>, то затем он уже считает "опасение ответственности за неисполнение договора" мотивом <2> этой сделки. Но если это так (а прекращение обязательства, т.е. опасение ответственности за неисполнение, никак не является целью, но может быть отождествлено только с мотивом исполнения), то это - вовсе и не сделка. Ведь если юридический результат становится мотивом, а не целью, то такое действие сделкой быть не может.
--------------------------------
<1> Слыщенков В.А. Указ. соч. С. 277.
<2> Там же. С. 285.
Хотя, конечно, это - действие, определяемое свободной волей должника (и именно поэтому влекущее ответственность в случае неисполнения). Автор, как мне кажется, не видит, что действие, определяемое свободной волей, вовсе не всегда является сделкой.
Кстати, если иметь в виду ответственность за неисполнение как следствие свободы воли должника, то В. Слыщенкову следовало бы обсудить другой факт - что несовершение сделки по общему правилу никакой ответственности не влечет (кроме случаев, когда заключение сделки является обязательством должника, что, как известно, теоретической проблемы не создает). Если лицо, вступая в переговоры о покупке, не будучи связанным предварительным договором, не покупает вещь, то оно не отвечает перед другим участником переговоров, а вот если покупатель не оплачивает купленной вещи, то он будет отвечать. В обоих случаях лицо свободно совершает или не совершает свои действия. Но в первом случае оно заключает или не заключает сделку, а во втором - исполняет или не исполняет обязательство. Вот это важнейшее различие ускользнуло от автора.
Автор несколько раз обсуждает пример с актом исполнения, совершенного под влиянием обмана, насилия, угроз, и полагает, что в этом случае можно говорить о недействительности исполнения и о возврате исполненного, не приводя в обоснование своих догадок никаких норм закона и обходя важный вопрос о том, как в этом случае будут исчисляться сроки исковой давности, проценты, сроки исполнения обязательства и пр. <1> А ведь сам факт отсутствия указаний закона на этот счет убедительно свидетельствует о том, что закон просто не допускает такой возможности, о чем и говорят ведущие цивилисты (С.В. Сарбаш и др.), доводам которых автор противопоставляет весьма неубедительное предложение применять в этом случае зачет, что само по себе, конечно, лишает его выводы наиболее очевидных несообразностей, связанных с идеей возврата исполненного для немедленного повторного исполнения, но в то же время лишает их и практического смысла.
--------------------------------
<1> Слыщенков В.А. Указ. соч. С. 281.
Вызывает при этом недоумение то, что В. Слыщенков совершенно не упоминает того очевидного обстоятельства, что насилие, угрозы, обман - это деликт, и "уважение воли" должника в этом случае осуществляется путем привлечения к ответственности в виде взыскания убытков с насильников и обманщиков, а не возврата исполнения.
Рассуждения В. Слыщенкова должны бы его привести к обсуждению классической ситуации исполнения по ошибке (не тому кредитору), в центре которой находится воля должника, которую нужно уважать. Закон в этом случае указывает не на реституционное требование, о котором настойчиво говорит автор применительно к исполнению <1>, а на требование кондикционное. При этом, что весьма важно, это последствие устанавливается потому, что исполнение не было основано на сделке (ст. 1102 ГК РФ). Тем самым закон определенно не признает акт исполнения сделкой, ведь иначе любое исполнение, будучи сделкой, имело бы основание само в себе.
--------------------------------
<1> Слыщенков В.А. Указ. соч. С. 282 и сл.
В противоречие с содержанием закона В. Слыщенков квалифицирует исполнение после истечения срока исковой давности как сделку, совершенную под влиянием заблуждения, но заблуждения в мотиве, что только и сохраняет исполнение у кредитора <1>, тогда как закон отказывает в кондикционном иске должника в этом случае независимо от наличия или отсутствия заблуждения (п. 2 ст. 1109 ГК РФ).
--------------------------------
<1> Там же. С. 285.
Впрочем, суждения В. Слыщенкова дают повод (и, пожалуй, именно это наиболее существенно) обсудить сам тот довод, который кажется ему очевидным, - об "уважении воли" должника. В гл. 1 книги мы говорили о том, что воля, выраженная в сделке, потому и не может быть отменена, и сделка имеет свое юридическое значение, что то решение о цене (или так или иначе связанное с ценой), которое выражено в волеизъявлении, в сделке, принято отчасти на основании знаний лица, а также принятых лицом на себя рисков в отношении тех фактов, которые не могли быть известны при принятии решения. Но решение должника о том или ином способе исполнения уже предопределено; знание его об имеющихся фактах, конечно, влияет на решение о способе и порядке исполнения, поскольку сделка допускает выбор порядка исполнения, но не дает ему права отказаться от самого исполнения. Соответственно, его воля на исполнение весьма в ограниченной степени предопределяет его поведение. Самое главное - решение об исполнении принято должником еще в момент заключения сделки. Поэтому воля должника уважается только в той части, в которой за ним признано право на выбор вариантов поведения, которые в основном все же заранее предписаны. А это значит, что сам тезис об уважении воли должника едва ли уместен без этих оговорок. Значение воли лица при совершении сделки решительно отличается, как мы видим, от значения воли должника. Это разные значения. Никаких оснований предполагать, что в любой ситуации и при любом действии (а все действия, еще раз повторим, волевые) воля лица (участника гражданских отношений) имеет одно и то же значение, не имеется.
Значит, основная проблема, затронутая автором, на самом деле состоит в том, насколько воля должника предопределена его же волей при заключении сделки и насколько он свободен в своем поведении после заключения сделки.
Должен выразить признательность В. Слыщенкову за то, что он помог сформулировать тезис: воля должника при исполнении договора уважается лишь постольку, поскольку она не вступает в противоречие с его же волей, выраженной при заключении договора <1>.
--------------------------------
<1> Если обязательство возникло не из договора, то тезис уточняется в том смысле, что имеет значение ("уважается") та воля должника, которая не вступает в противоречие с содержанием обязательства (основание которого в той или иной форме возникло с участием воли должника).
Квалификация передачи вещи в качестве реального акта <1> (поступка), но не сделки, как в немецком праве, кажется более последовательной в проведении взгляда на сделку как на акт неутилитарный, о чем уже говорилось (передача вещи имеет, очевидно, непосредственную полезность). Поэтому она кажется предпочтительной по сравнению с различными попытками трактовать передачу вещи как ту или иную сделку (хотя все же не обходится без помощи фикции), в том числе по сравнению с квалификацией исполнения как сделки по прекращению обязательства.
--------------------------------
<1> Общая оценка соотношения сделки и реального акта такова: сделки содержат одну или больше деклараций о намерениях с добавлением последующего акта, который, поскольку его больше не нужно поддерживать специальным намерением при совершении, именуется реальным актом (Realakt). Так, передача собственности в соответствии с § 929 BGB требует вещного договора и передачи фактического владения, причем передача, как и вещный договор, не требует специального намерения (Markesinis B., Unberath H., Johnston A. German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2n ed. Oxford; Portland (Or.), 2006. P. 27 - 30). Дело, однако, в том, что реальный акт не только не нужно поддерживать особой волей, но, более того, недопустимо требовать после сделки снова проявления воли, ее подтверждения, так как подобный взгляд на исполнение исходит из ошибочного допущения, что воля может быть пересмотрена после совершения сделки и потому нуждается в повторении (обновлении, подтверждении и т.д.). Именно из-за непонимания этого обстоятельства и возник тупик в интерпретации передачи собственности в нашем правоведении.
Обе квалификации исходят, впрочем, из того, что передача вещи - сознательное действие, направленное именно на вручение вещи другому лицу (его участие требует признать это действие совместным, что в данном случае не обсуждается).
Различия интерпретаций, если довести рассуждение до конца, состоят лишь в том, что в одном случае считается, что воля на передачу права уже выражена ранее, в договоре, причем эта воля проявилась как действие договорного обязательства, подлежащего исполнению без всякого нового изъявления воли на передачу права, а в другом случае считается, что новый, повторный договор о передаче права "мысленно присоединяется" к реальному акту передачи вещи.
Преимущество обоих подходов состоит в том, что в их рамках предприняты попытки создать логичный механизм связи между волей обладателя права и переходом права.
Отсутствием такой логики (и, пожалуй, всякой логики) страдает удвоение, которое возникает у тех российских цивилистов, которые считают передачу вещи и сделкой, прекращающей обязательство (при этом, как уже отмечалось, по сути, смешиваются цель и мотив сделки, если это сделка), и одновременно сделкой, "передающей" право собственности.
Получается, что одно действие - это две сделки или одна сделка с двумя целями. Сторонники этих взглядов и не стремятся выбрать один из этих двух вариантов; впрочем, любой из них ошибочен и оставляет всю теорию в тупике.
Детальное изучение психологами процессов формирования и выражения воли не дает никаких оснований для любого допущения, что воля может иметь более одной цели. Вопрос о множественности возникает только в аспекте трудности формирования воли при множественности (или неясности) мотивов, вплоть до паралича воли при взаимоисключающих мотивах <1>. Мотивы могут быть, конечно, не полярными. Тогда цель определяется легче и стремление к ней может быть сильнее в силу умножения мотивов. Но в любом случае, при любой множественности мотивов цель, т.е. сознательное действие, будет единственной, а действие, вполне понятно, - одним действием <2>.
--------------------------------
<1> См.: Леонтьев А.Н. Воля // Вестник Московского университета. Сер. 14 "Психология". 1993. N 2. С. 3 - 14. Иоанн Дунс Скот полагал, впрочем, что воля может удерживаться от акта воления и в том случае, "когда ей явлено блаженство" (Блаженный Иоанн Дунс Скот. Избранное. С. 469, 506 - 507). Здесь показана производность уже не только права от сделки, но и сделки, т.е. воли, от жизненных нужд.
<2> "В таком случае, когда конфликт, заключенный в борьбе мотивов, не получил разрешения, которое исчерпало бы его, особенно осознается и выделяется решение, как особый акт, который подчиняет одной принятой цели все остальное" (Рубинштейн С.Л. Основы общей психологии. С. 529).
Но, признав за конструкцией, в центр которой поставлен вещный договор, отличный от передачи вещи, подчинение определенной логике, мы вместе с тем должны признать, что эта логичность дается ценой фикции.
Фикция в принципе не может быть доказана, так как она не может быть явлением, она лишена всякого реального бытия. А доказан может быть только факт - то, что существует. Однако фикция всегда обосновывается из практических нужд, она устраняет противоречия в системе, позволяя ей успешно функционировать. Таким образом, обоснование фикции состоит в показывании ее удобства, а отнюдь не того, что она якобы действительно существует. Между тем множество недоразумений и потерь для права возникает именно из стремления юристов доказать, что фикция не столько удобна, сколько реальна, просто не все ее видят (с трудом удерживаюсь, чтобы не вспомнить об очевидцах НЛО или снежного человека).
Вполне понятно, что если сложившиеся фактические отношения одновременно и удобны для регулирования, то они не являются препятствием действию закона. В этом случае они не создают никакой юридической проблемы и не привлекают внимания юристов. Поиски же фикции следуют всегда за обнаружением юридического тупика, глубокого противоречия, возникшего в реальности.
Другое дело, что, раз возникнув усилиями закона, фикция со временем начинает восприниматься юристами как реально существующее явление. Нам может показаться курьезной убежденность многих немецких юристов в естественности вещного договора, но если мы вспомним, как сами воспринимаем юридическое лицо, вспомним тяжелые баталии по поводу его социальной реальности, известные нашей литературе, то ситуация предстанет в ином свете <1>.
--------------------------------
<1> Отвлекаясь от темы книги, я бы заметил, что отдельное исследование судьбы той или иной фикции, особенно давно внедренной в право, было бы достаточно интересным. Мы бы получили почти в чистом виде историю истинно юридическую, историю созданного в юридической реторте явления, зажившего самостоятельной жизнью и даже способного подчинить себе сознание юристов, в котором оно только и может существовать.
Если верно, что в праве существуют только лица, действия, вещи, то верно это в том смысле, что при всех известных юридических опосредованиях каждое из этих явлений - все же материальный феномен.
Эту связь внешне явленного и преобразованного сознанием в простейшее понятие, все еще в основном фактическое, мы часто даже не замечаем. Чувственно мы воспринимаем картину, в которой один человек передает другому пять яблок. Но известные нам социальные связи, в которых мы сами участвуем, заставляют нас воспринимать одного человека как продавца, другого - как покупателя, а пять яблок - как товар, покупку.
В другом случае мы видим человека за рулем автомобиля, но существующая социальность приводит к восприятию этого явления как владения автомобилем. И факт покупки, и факт владения при этом не утрачивают материальности (потому они и факты).
Поэтому фикции прежде всего имеют своим объектом именно лиц (можно указать здесь на фикцию юридического лица), вещи (я бы сослался на такую актуальную сегодня для нас фикцию вещи, как помещение) и, наконец, действия.
Вещный договор - фикция сделки создает фикцию исполнения этой сделки - фикцию действия по передаче права, которого на самом деле как действия не существует.
Поэтому вполне уместно вернуться назад и сопоставить эту фиктивную конструкцию с иной, которая мне кажется более естественной.
