О правовом запрете и добросовестности
Как это вообще свойственно нашему правоприменению, если после долгого игнорирования или непризнания какой-либо конструкции она затем все же вводится в практику, то это обычно сопровождается перехлестами и чрезмерностью. Применительно к добросовестности это выражается наряду с нарастающей экспансией практического применения также в устрашающем тезисе о "запрете недобросовестного поведения", который якобы содержится в ГК РФ. Этот тезис широко присутствует не только в литературе, но и в судебных решениях, особенно когда суд обосновывает признание сделки по ст. 1, 10, 168 ГК РФ ничтожной.
Между тем закрепление в законе принципа добросовестности, как и иных принципов, не сопровождается ни выражением якобы защищающего их общего запрета, ни указанием на определенные юридические последствия нарушения принципа.
На самом деле принцип не нуждается в запрете, не говоря уже о том, что этот запрет и не может быть никак сформулирован, поскольку запрещено может быть только определенное поведение. Принцип защищен тем, что он принцип. И эта защита отличается от той, которая присуща юридическому запрету, как по форме, так и по последствиям.
Вполне понятно, что любое абстрактное предписание может быть изложено и так, что не предписывается то, что изложено в предписании. Но такое пожелание, хотя бы и выраженное в негативной форме, не становится менее абстрактным, т.е. не становится нормой, а остается принципом. Очевидно, что утверждение о запрете недобросовестного поведения лишено юридического значения, бессмысленно, в отличие, скажем, от запрета правонарушений. Запрет недобросовестности не имеет собственного смысла также и потому, что, как и любой принцип, он общеобязателен. Общеобязательность принципа шире и, во всяком случае, имеет действие гораздо более широкое и разнообразное, чем запрет, который по общему правилу обеспечен ответственностью либо в некоторых специальных случаях ничтожностью запрещенного акта.
Закон не говорит о последствиях нарушения принципа добросовестности, кроме весьма общего, всегда подлежащего конкретизации в конкретном споре указания на то, что сторона не вправе извлекать преимущества из своего недобросовестного поведения. В связи с этим в каждой ситуации применимы те или иные последствия, перечисленные в законе (признание условия сделки наступившим (ст. 157 ГК РФ), истребование имущества от незаконного приобретателя (ст. 302 ГК РФ) и т.д.).
В тех частных случаях, когда закон конкретизирует принцип добросовестности, такие последствия обязательно указываются. Собственно, для этого принцип и конкретизируется. Но, как можно видеть, эти последствия не являются формой ответственности и не свидетельствуют о ничтожности; по своей сути они направлены на восстановление справедливости и не выступают как общее наказание за общий запрет. Совершенно не случайно п. 1 Постановления N 25 обращается к частным случаям недобросовестности, таким образом, указывая по крайней мере на разнообразие и гибкость юридической реакции на недобросовестность, на отсутствие единого и даже единообразного следствия недобросовестности. Еще в большей степени эта мысль о разнообразии последствий недобросовестного поведения в форме сделки в обход закона выражена в п. 8 того же Постановления.
Как уже говорилось, недобросовестное поведение не является нарушением субъективного гражданского права, не является правонарушением. В объективном смысле это не незаконное поведение, и потому в п. 4 ст. 1 ГК РФ закон разделяет и, по сути, противопоставляет незаконное и недобросовестное поведение.
Когда говорят о запрете недобросовестности, упускают из виду не только то, что по своей форме добросовестное поведение законно и само по себе не может быть запрещено с формальной точки зрения, так как оно не может быть описано объективно как факт (действие), отличный от действия правомерного, но и то, что далеко не во всех случаях недобросовестное поведение совершается умышленно, намеренно. Прежде всего следует напомнить, что многолетняя практика применения ст. 302 ГК РФ привела к выводу, что недобросовестным является поведение неосмотрительное.
Из текста ст. 61.2, 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) следует, что недобросовестность ответчика по иску о недействительности сделки предполагается, т.е. он мог понимать, что действует в ущерб правам и интересам кредиторов, пока не будет опровергнута сама эта возможность. Но для признания сделки недействительной вовсе не требуется доказывать, что ответчик на самом деле точно понимал, что причиняет вред кредиторам и действовал умышленно, намеренно. Тем самым недобросовестность выступает в виде знакомой нам неосмотрительности, небрежности в отношении прав и интересов других лиц.
При обсуждении сделок с деривативами суды признают наличие недобросовестности, если банки заключают несбалансированную сделку исключительно в своем интересе, используя некомпетентность другой стороны. При этом истцу не нужно доказывать, что банки намеренно вводили в заблуждение своего контрагента или ясно понимали, что он допускает ошибки при оценке сделки, или тем более желали таких ошибок. Достаточно доказать, что банки не сделали все возможное, чтобы клиент понимал все последствия сделки, в конечном счете - понимал не хуже, чем банк. Иными словами, вина банков не имеет значения. Учитывается не то, что они сделали, а то, что могли бы сделать еще. В крайнем случае можно говорить об упущении, небрежности, но никак не об умысле.
Помимо того, что недобросовестное поведение необязательно является намеренным и потому не может быть запрещено <1>, еще более важно то, что принцип, квалифицируя поведение, правомерное само по себе, не описывает никакого определенного действия, которое могло бы быть запрещено. Поскольку принцип, как мы знаем, не является нормой, он не может быть представлен в виде нормы императивной, т.е. такого правила, которое сформулировано в законе и которое не может быть изменено сторонами. Это имеет смысл отметить, учитывая, что имеются также высказывания об императивном характере принципа добросовестности, как он существует в законе.
--------------------------------
<1> Идея запрета неосторожного поведения практически ведет к детальному регулированию в форме инструкций, посредством которых неосторожность может превратиться в противоправность. Однако тем самым регулирование из частного права, в центре которого лежит риск, перемещается в право публичное. Ведь если участники оборота действуют на свой риск и соотнесение рисков, их выбор составляют содержание их действий, то инструкция сама по себе становится источником сильнейшего риска, лишая частноправовые отношения их социальной ценности и подрывая экономические потенции общества, тормозя его развитие.
В этом смысле можно отметить значение принципов с точки зрения выражения права в законе (правотворчества): наличие принципов позволяет избежать мелочного, грозящего противоречиями, а значит, пробелами в детальном регулировании, в конечном счете вступая в конфликт с сущностью гражданского права, но оставляя опущенное в норме содержание для дополнения принципами.
Добросовестность, приходится повторить, вообще в законе не сформулирована в виде правила, не может она формулироваться и сторонами сделки так или иначе. Соответственно, нельзя говорить о выражении принципа добросовестности как об императивной или диспозитивной норме.
На самом деле здесь обычно путают общеобязательность с императивностью, о чем уже говорилось. Общеобязательность означает, что действию принципа подчинены все отношения без изъятия. Его нельзя исключить не потому, что такое исключение запрещено, а потому, что это невозможно, поскольку вся система права, включая институты и нормы, построена так, что она тотально пронизана принципом, везде ему подчинена <1>. Поэтому не делаются специальные оговорки на этот счет, многие факты и отношения подразумеваются, не будучи выраженными прямо. Иными словами, действие принципов права не может быть исключено ни технически, ни по сути, если стороны подчинены этой системе права. Если выразить кратко - принцип так же не может быть отменен, как не может быть отменена система права. Как только это становится понятным, становится понятным и неуместность идеи о запрете нарушения принципа.
--------------------------------
<1> Ж. Буланжер пишет, что принципы господствуют над позитивным правом, тогда как юридические правила являются всего лишь отдельными случаями их применения или исключениями (цит. по: Бержель Ж.-Л. Указ. соч. С. 169 - 170).
Что касается нормы императивной, то она регулирует определенное, конкретное отношение, и законодателю нужно, чтобы это отношение регулировалось только так. За рамками данного отношения императивность утрачивается вместе с самой нормой. Повторим: императивной может быть только норма, имеющая диспозицию <1>.
--------------------------------
<1> "...Оценка нормы как императивной - это оценка ее диспозиции" (Михайлов А.В. Указ. соч. С. 49).
Говоря о том, что недобросовестность не всегда умышленна, мы должны указать на выделенные законом случаи недобросовестного поведения, которое характеризуется намерением, направленностью во зло иному лицу. В общем виде они описаны в п. 1 ст. 10 ГК РФ, и их объединяет то, что можно вести речь о взыскании убытков. Это сближает последствия такого рода недобросовестности с ответственностью.
Сопоставляя поведение, описанное в п. 1 ст. 10, с составом деликта (ст. 1064 ГК РФ), можно отметить, что само по себе это поведение объективно не является незаконным и противоправным. В то же время субъективное негативное отношение нарушителя к интересам потерпевшего, закрепленное в этой норме, достигает, пожалуй, более высокой интенсивности, чем вина в составе деликта. Для взыскания убытков, впрочем, также необходим такой факт, как нарушение прав потерпевшего. В отличие от деликта в составе, установленном ст. 10 ГК РФ, нарушение права едва ли будет иметь форму повреждения, утраты вещи.
При указанных различиях составов вполне допустимо применение норм гл. 59 ГК РФ в части порядка взыскания убытков, причиненных недобросовестными действиями (п. 1, 4 ст. 10).
Описанное в п. 1 ст. 10 поведение остается частным случаем (точнее, частными случаями) недобросовестного поведения и для применения нуждается в дальнейшей конкретизации. Чтобы получить нормы, необходимо формирование казусов.
Текущая практика дает такую возможность.
Допустим, если должник, против которого ведется исполнительное производство, открывает тайно от судебного пристава банковский счет для зачисления туда сумм от своего должника с целью скрыть эти суммы от взыскания кредитором, то налицо совместные действия в обход закона (об исполнении судебного решения), причиняющие вред ввиду утраты возможности взыскания долга. В этом случае должник, а также то лицо, которое согласованно с ним осуществляло эти действия, обязаны солидарно возместить убытки.
Другой пример: продавец заключил предварительный, а затем и основной договор продажи акций. Материнское общество, желая не допустить отчуждения акций, после заключения предварительного договора, назначив для совершения сделки специального представителя, лишило продавца владения акциями, заключив с ним договор мены акций на оборудование. Покупатель предъявил иск к материнскому обществу о передаче ему акций в порядке возмещения в натуре вреда, причиненного недобросовестными действиями ответчика, направленными исключительно на причинение ему вреда (п. 1 ст. 10).
Эти дела, а их число можно без труда увеличить, и ближайшее время, несомненно, подтвердит это, указывают на такой важный пункт, как расширение и углубление самого понятия "вред субъективному праву". И если в рамках деликта имелось более или менее ясно осознаваемое противопоставление вреда вещи и вреда праву лица, что нередко влекло ограничение понятия вреда, то в рамках ст. 10, как уже говорилось, практически возможен только вред субъективному праву и применение указанного в этой статье состава повлечет развитие и практики, и теории в этом направлении. Думаю, тем самым будет дан также импульс развитию теории деликта, которая в нашем праве не получила пока достаточно глубокой разработки.
