3. Сделка и владение
Высказанные выше взгляды на сделку позволяют по-новому подойти к одному из весьма запутанных вопросов в гражданском праве - вопросу о природе действия по передаче вещи (передаче владения).
Владение всецело принадлежит к материальной сфере и только поэтому не может быть правом, так как право - явление идеальное, нематериальное. "Новейшая наука отвергает значение владения как особого права" <1>. Далее приводятся дополнительные аргументы в поддержку этой высказанной век назад позиции на основе анализа действия по передаче вещи.
--------------------------------
<1> Гражданское уложение. Кн. 3: Вотчинное право: проект / Под ред. И.М. Тютрюмова. М., 2008. С. 224.
Владение, как и всякое иное материальное явление, имеет место (локализацию), протяженность во времени, может быть обнаружено посредством органов чувств (зрения, слуха и т.д.), зафиксировано с помощью видео- и аудиозаписи или фотосъемки, что никак не присуще правам. То обстоятельство, что владение, как и иные материальные явления человеческой деятельности (которая также материальна), требует от человека сознательных, а точнее - волевых усилий, в которых реализуется сознательное отношение человека к вещи, которой он владеет, не превращает владение из явления материального, фактического в идеальное, юридическое. Точно так же факт причинения вреда не перестает быть фактом, хотя и в юридическом, и в житейском плане весьма важно, каково было сознательное отношение нарушителя к факту причинения вреда. Г.Ф. Шершеневич полагает, что свойство владения приобретаться и утрачиваться не присуще фактам <1>. Думаю, что автор слишком узко понимает факт, даже при той ущербности учения пандектистики о юридических фактах, о которой говорил М.М. Агарков. Такой факт, как поступок (например, исполнение сделки), весьма часто характеризуется протяженностью во времени (а стало быть, начинается и прекращается). Иногда эта протяженность составляет важнейшее свойство исполнения (строительство объекта, перевозка груза и т.д.).
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 2005. Т. 1. С. 255.
Еще раз повторю, что факты как явления материальные непременно имеют протяженность во времени, т.е. начало и конец. В этом смысле и сделка, и деликт ничем не отличаются от других фактов. Это вполне понятно каждому, кто когда-либо заключал договор. Во многих случаях, когда говорят о моменте, на самом деле имеют в виду завершение соответствующего более или менее длительного процесса. Например, момент отгрузки (сдачи груза) - это завершение такого процесса, который, как известно, может занимать немало времени.
Нередко владение как факт относят к фактам-состояниям. Соглашаясь с тем, что владение, конечно, следует отнести к фактам, я бы все же обратил внимание на то, что такие длящиеся состояния, как родство, безвестное отсутствие, аффилированность, отличаются от владения тем, что они не охватывают действий, текущей деятельности, заполняющей состояние человека <1>. Владение между тем состоит не столько вообще в господстве над вещью, сколько именно в хозяйственном господстве, означающем использование вещи по ее назначению. А использование - это та или иная деятельность, проявляющаяся вовне. Даже такие экзотические ("нехозяйственные") виды использования, как, скажем, созерцание произведения искусства, - тем не менее деятельность, требующая не только внутреннего, но и известного мышечного напряжения (вспомним рассуждения Августина о том, что зрение - результат движения век). При этом охрана (исключение прочих лиц от владения) сама по себе вторична, но также означает все же деятельность. То, что почти всегда владение - не постоянная деятельность, а периодическая (что прежде всего объясняется именно материальной природой владения, ведь невозможно постоянно находиться в состоянии напряжения <2>, требуются периоды отдыха в отличие, заметим, от права, которое как раз не бывает периодическим и существует без всякой необходимости человеческого содействия), все же не означает, что оно становится состоянием. Здесь более уместно вспомнить классическое указание на то, что владение длится, пока есть возможность по своей воле восстановить физическое господство над вещью.
--------------------------------
<1> Интересно, впрочем, что говорят о "состоянии" имущества во власти человека (см.: Гражданское уложение. Кн. 3: Вотчинное право: проект / Под ред. И.М. Тютрюмова. С. 225). Не углубляясь в причины такого одушевления факта, можно, во всяком случае, заметить отличие "состояния" владения от прочих фактов-состояний.
<2> Именно по этой причине для владения объектами, которые по своей хозяйственной природе требуют постоянного контроля (господства), приходится использовать большое число людей или механизмов, управляемых так или иначе людьми, как это можно наблюдать, например, в отелях или аэропортах и т.п. Здесь владение становится непрерывным за счет смены персонала. Но не превращается все же в состояние.
Указывают иногда на такое качество владения (для давности), как открытость, в обоснование того, что оно является правом <1>. Но и в этом частном случае описываются, как нетрудно видеть, действия человека, внешние характеристики его отношения к вещи (если владелец едет на автомобиле по общей дороге - это открытое владение, если держит автомобиль в гараже и не выезжает на нем - то такое владение уже не открытое).
--------------------------------
<1> Савинов Д.П., Велиев Э.Э., Ткаченко С.Н. Понятие владения и особенности его правовой защиты / Под ред. Е.А. Коноваловой. М.: Прима-Пресс, 2004. С. 26. Вообще подобные взгляды, согласно которым владение для давности имеет природу права, достаточно широко распространены.
Можно заметить, что здесь речь идет о качествах таких фактов, как то или иное поведение (действия) приобретателя при заключении и исполнении недействительной сделки либо те или иные черты его поведения при осуществлении владения, которые влекут определенные юридические последствия, придавая тем самым этим фактам значение фактов юридических. Но то, что владение при известных обстоятельствах может быть юридическим фактом, означает, конечно, лишь то, что владение - это факт, но никак не право. Право юридическим фактом быть не может.
Поскольку двухвековая дискуссия о природе владения велась на почве обоснования владельческой (в классическом праве - интердиктной) защиты, то печальный опыт отечественного права, отменившего владельческую защиту вообще, во всяком случае, продемонстрировал, что владение нисколько не исчезает из жизни, хотя бы оно исчезло из права <1>. А это (при безусловно негативной оценке нашего правопорядка, отказавшегося от частной защиты против самоуправства) возможно только потому, что владение - факт, а не право.
--------------------------------
<1> Есть популярное возражение, что в советском праве владение все же оставалось как владение законное (ныне имеет место в норме ст. 305 ГК РФ) и в рамках виндикации как позиция ответчика (ныне ст. 301 ГК РФ). Но редукция владения до такого маргинального существования закономерно привела к представлениям о том, что владение достойно признания и защиты только как "право владения" (вплоть до "вещного права владения"), что, несомненно, является шагом назад по сравнению с теми взглядами на владение авторов проекта российского гражданского уложения, которые цитировались выше. Между тем концепция "права владения" в тех ее вариантах, которые заимствованы так или иначе из советского правопорядка (а сегодня они часто смешиваются в разных пропорциях с германскими идеями о праве владения), как раз и является по сути формой отрицания владения.
Напряженная дискуссия о природе действия по передаче владения, в том числе в рамках традиции, привела к суждению о том, что такое действие, хотя бы по нему передавалось не только владение на каком-либо праве, но и интердиктное (фактическое) владение или держание, тем не менее имеет черты сделки. Наиболее важным при этом, как полагали Ф.К. фон Савиньи и его последователи <1>, является передача владения не только "наложением руки", но и различными символическими способами. При этом в соответствующей германской научной традиции не отрицалось, что владение может быть передано простой передачей из рук в руки, хотя бы такой акт, едва ли таящий в себе сделку, на самом деле бывает не так уж часто. Но такое признание ставит вопрос, на который трудно дать ответ, не впадая в логическое противоречие: можно ли передать владение двумя принципиально разными способами - как путем сделки, так и без заключения сделки, если это все же то же самое действие - передача владения? Ведь ценность концепта вещного договора (и распорядительной сделки) - в их универсальности. А если совершение распорядительной сделки становится случайным (например, только для недвижимости или только для сделок, в которых передача права увязана с передачей вещи), то весь концепт утрачивает свой смысл.
--------------------------------
<1> Эти взгляды достаточно известны и по российской литературе. Из последних изданий об идеях Савиньи и его последователей см.: Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004; Будилов В.М. Приобретение права собственности по договору в концепции вещного права Германии: к дискуссии о развитии российского вещного права. М., 2015; и мн. др. В целом изданные российскими цивилистами работы по вопросам передачи права и связанными с ними в немецком праве на порядок превышают число работ на эту же тему в праве российском.
Подобное противоречие заключено, кстати говоря, и в ст. 1234 ГК РФ, которая допускает передачу исключительного права как самой сделкой, так и путем установления и исполнения обязательства. На мой взгляд, это не просто законодательный недосмотр, а именно логическое и теоретическое упущение, указывающее на то, что вопрос оставался до сих пор неисследованным. На самом деле, конечно, вещи и права могут передаваться теми способами, которые отвечают их природе, - вещи передаются только действиями людей, но не сделками, а права переходят в силу сделки в тот момент, который указан в этой сделке, действием правопорядка. Специальных действий по передаче права не существует.
И совсем уже невозможно говорить, что владение может быть одинаково передано как сделкой, так и не сделкой, точно так же, как недопустимо предположение, что право может быть передано как по сделке (такое верное указание содержится в нормах ст. 251, 382 ГК РФ), так и путем действия по исполнению обязательства.
В неявных попытках противопоставить действие простое и действие сложное, обремененное символами и участием третьих лиц, упускается из внимания вот что. Любое действие - волевое. Используются при этом символы или нет. Кивок головы или передача ключей, пожатие руки или сообщение шифра от сейфа нисколько не меняют сути действий, поскольку мы говорим о взаимодействии, о том, что непосредственным результатом этих действий будет все же физическая (фактическая) передача владения. А это действие - непосредственно полезное, имеющее не юридическую, а фактическую цель. Возможно, теоретическое заблуждение здесь состоит в том, что незаметно для участников дискуссии под непосредственностью понимается немедленность физического обладания, тогда как нужно говорить о непосредственной полезности. Ведь с точки зрения разграничения сделок и иных волевых действий важно лишь то, что полезное действие завершается в акте всецело утилитарном - передаче владения. Если житейская польза для получателя состоит в том, чтобы, не касаясь вещи, поменять, например, шифр в сейфе, то такое действие вполне утилитарно, поскольку полезность полученной вещи вполне достигается возможностью доступа к вещи по своему усмотрению и получению фактического господства, стало быть, в такой форме.
Полезная цель действия по передаче владения состоит, в отличие от сделки, в том, что оно переносит владение в сферу власти (произвола) другой стороны, обходясь без такого юридического результата, как установление права на получение вещи. При этом под правом получателя владения мы должны были бы понимать только и исключительно обусловленное данной сделкой обязательство прежнего владельца совершить действие или бездействие, без которого получатель владения не может своей волей и по своему усмотрению получить вещь в любой удобный момент. Но ведь передача, сколь бы сложна она ни была, сколько бы участников ни требовала, состоит как раз в том, что получатель владения получает доступ к вещи, никак не зависящий от действий или бездействия прежнего владельца. Именно поэтому это действие не является сделкой, а отнюдь не потому, что оно может прибегать к символам и различным техническим опосредованиям (многие из которых во время Савиньи еще не были известны).
Использование символов вовсе не превращает действие в неполезное, идеальное и т.п., как может показаться. Символы в человеческом общении в качестве средства коммуникации, как известно, вербализуемы (т.е. могут быть изложены словами), поэтому непосредственно употребление символов чаще всего означает, что то же самое может быть сказано словами, которые обычно опускаются. Так, пожатие руки после обсуждения ситуации может означать, что другой стороне разрешается забрать вещь. То же самое можно было бы сказать словами. А можно было бы подвести к вещи и передать ее непосредственно либо, если речь идет о вещах технологически сложных, передать доступ к системам охраны, электроснабжения, отопления и т.д.
Как мне кажется, обнаружение в действиях по передаче возможности ограничиться словами, как и при сделке, и создало логическую ловушку, которая привела к неверному выводу. Юристам показалось, что если вместо передачи вещи из рук в руки можно сказать слова, то действие станет сделкой.
В рамках этой логики Е.Я. Мотовиловкер оспаривает сделочную природу исполнения договора купли-продажи на том основании, что "акт вручения вещи требует от действующих субъектов не речевых, а физических усилий, не словесного высказывания, а мышечной работы. Не верится как-то, что продавец в состоянии одним словесным изъявлением воли переместить товар во владение покупателя" <1>.
--------------------------------
<1> Мотовиловкер Е.Я. Спорные вопросы теории сделок // Вестник гражданского права. 2011. N 4.
Этот вывод может, наверное, быть эмпирически поставлен под сомнение ссылкой как раз на символические способы передачи (хотя все равно сохраняется логическое недоразумение с двумя принципиально разными способами передачи - простой передачей и передачей, осложненной словами и символами, о котором уже говорилось). Но дело как раз в том, что нужно выйти за рамки этой логики и обратиться к сути, а не к форме передачи вещи.
Возможность логической ошибки состоит в том, что если любая сделка в конечном счете может быть выражена словами и из этих слов и видна ее цель, т.е. тот юридический результат, на который она направлена, то это отнюдь не значит, что если цель какого-то действия, в том числе и прежде всего взаимодействия, может быть выражена словами (либо слова заменены символами), то тем самым это действие является сделкой.
Вообще говоря, любое действие волевое, и потому у любого действия можно обнаружить внешнее проявление воли, ее изъявление. В большинстве случаев это изъявление воли не очень важно в социальном плане, поскольку направленность воли обнаруживает себя в практическом результате, который и есть обнаружение воли. Обычно результат действия следует из него непосредственно, т.е. между действием и результатом нет никакого опосредования. Человек садится в машину и заводит мотор. Из этого волевого действия видна его цель, воля вполне изъявлена вовне, а когда машина трогается - цель достигнута. Но очень часто опосредование есть и оно вытекает из конкретных обстоятельств. Например, посадка семян имеет цель вырастить цветы, но между действием человека и выросшим цветком существует множество материальных по своей природе актов, отчасти действий человека (полив, прополка), но по большей части - вполне природных и стихийных.
Но нужно различать опосредование материальное и социальное, одним из видов которого является юридическое. Во втором случае требуется содействие других людей. Тогда точнее говорить о соглашении, которым это содействие обусловливается. Здесь между полезной целью и действиями человека возникают действия другого человека, без которых невозможно достичь полезного результата. Савиньи говорил в этом случае о праве на действия другого человека (в отличие от права на вещь). Поэтому сначала нужно договориться с этим человеком. Завязший в глубоком снегу автомобилист просит коллегу вытащить машину на буксире. Здесь налицо переговоры, определение общей цели и только потом - осуществление этой цели, в ходе которого должен быть достигнут полезный результат, при содействии другого человека. Именно так и возникла сделка. Но переговоры, завершившиеся соглашением, не означают, что это соглашение - сделка (если только помощь не обусловлена выплатой вознаграждения или иным предоставлением).
Как видим, грань между сделкой и иным бытовым соглашением (назовем это так) весьма размыта, и это не случайно, ведь сделка и возникла из повседневной жизни. О сделке мы говорим, когда соглашение создает частные права и обязанности. Историческая причина придания соглашениям юридического значения - необходимость потребовать принудительного осуществления того действия, которое было обещано другой стороной. Вокруг этого механизма и развивалась сделка. Ничего нового мы здесь, конечно, не открываем, поэтому и суть последующего юридического развития сделки излагать подробнее не станем.
Но, во всяком случае, граница между сделками и такими же соглашениями, которые сделками не являются, состоит, конечно, в том, что из сделки возникают юридические последствия, а из прочих соглашений - не возникают. Нельзя упускать из виду, что и сделка, и иное бытовое соглашение, отличающееся от нее только отсутствием возможности принуждения, завершается в самом соглашении, обмене словами, в котором выражено достижение общей воли (собственно соглашения). В этом пункте никакого материального, житейски полезного результата соглашение не имеет, хотя бы оно по своей природе и было материальным (ибо и произнесение или написание слов, и совершение символических жестов - материально и потому они - факты).
Но никакого иного материального результата, кроме произнесения слов, не имеется, поэтому и сделка, и упомянутое бытовое соглашение - акты неутилитарные, как об этом говорилось в предыдущих главах, сами по себе неполезные, никакую из природных, житейских потребностей они не удовлетворяют. В нашем примере после переговоров двух автомобилистов ничего еще полезного в материальной сфере не произошло. Полученное обещание как результат соглашения - пока еще только идеальная связь (юридическая или только моральная).
Полезность обнаруживается, когда действия, о которых имеется соглашение, осуществлены. После того как машину выведут на буксире на твердую дорогу, полезный результат будет очевидным.
Теперь вернемся к действиям по передаче владения. Конечно, мы понимаем, что этим действиям чаще всего предшествует какое-то соглашение о судьбе вещи, хотя может быть и иное. Например, грабитель требует передать вещь (ситуация может быть усложнена, если вещь спрятана, и т.д.). С содержательной точки зрения передача вещи грабителю и передача вещи по сделке, кстати говоря, не различаются. Воля здесь одна и та же. А различия в намерениях, волениях и мотивах значения не имеют, пока мы не говорим об ответственности.
Но ограничимся только случаем передачи вещи по сделке, понимая, что сделка уже заключена и речь идет об исполнении этой сделки (в том числе и ничтожной). В § 854 Германского гражданского уложения (ГГУ) говорится, что для приобретения владения достаточно соглашения прежнего владельца с приобретателем, если приобретатель в состоянии осуществлять господство над вещью. Термин "соглашение" при этом отличается от термина "договор", употребляемого в ГГУ.
Из содержания § 854 ГГУ можно сделать вывод, что владение установлено, если между владельцем и вещью нет никакого иного лица, от действий которого зависел бы доступ к вещи.
Есть предварительный вопрос, предписаны ли конкретные действия сторон по передаче владения в ранее совершенной сделке. Обычно это, конечно, делается, причем нередко по умолчанию условиями сделки в части передачи владения являются предписания закона об исполнении обязательств.
Но даже если отвлечься от этого вопроса, мы обнаруживаем иное. Соглашение о передаче вещи никак не может вписаться в то самое неутилитарное действие, которым должна быть сделка (а также и некоторые бытовые соглашения без юридического эффекта). Соглашение о передаче оговаривает действия по самой передаче, суть которых не в том, чтобы юридически (или хотя бы морально) связать прежнего владельца, получить право на него и на его действия в будущем, а только в том, чтобы получить доступ к вещи помимо всякого участия этого прежнего владельца <1>. Кроме простого вручения это также иные акты - передача ключей, шифров, сигнализации и т.д. и т.п., результатом которых будет либо установление господства получателя над вещью, либо произвольная возможность такого господства без всякой нужды в помощи прежнего владельца.
--------------------------------
<1> Еще одна логическая ловушка, в которую традиционно попадают юристы, состоит в том, что у соглашения по передаче владения якобы есть особая юридическая цель освобождения от обязательства. Это не так. Цель соглашения о взаимодействии и самого взаимодействия только одна - передача вещи. А освобождение от обязательства можно считать мотивом, если пользоваться понятиями сделки. Впрочем, рассуждения о "сделочной природе" передачи вещи, как известно, отбрасывают и этот мотив и доходят до признания передачи самостоятельной сделкой, распорядительной сделкой и т.д.
В уже возникшем и развитом правоотношении (а мы для анализа используем самое простейшее, которое тем не менее, как мы пытаемся показать, таит в себе массу трудностей и влечет многие заблуждения) права могут прекращаться сделкой - например, зачетом или прощением долга. Но никакого сомнения в природе этих сделок нет и никаких оснований считать их актами (действиями) по исполнению обязательства не имеется. У этих сделок всегда одна цель - юридический результат, и в материальный мир они никаких изменений не вносят, оставаясь, стало быть, действиями неутилитарными.
Соглашение о передаче владения - это, следовательно, вполне волевое (взаимо)действие, но имеющее целью не договориться с иным лицом о том или ином поведении для установления господства над вещью в будущем, а непосредственно установить господство. Между этим действием и установлением господства нет никакого опосредования действиями иного человека, нет нужды в таком содействии. Сам результат (взаимо)действия - установление господства над вещью, т.е. изменение в материальном мире, совершение таких актов, которые изменили фактическое материальное (не юридическое) положение людей и вещей таким образом, что новый владелец все отношения с вещью строит теперь исходя из своей воли, сообразуясь со свойствами самой вещи и своими потребностями, а не из воли иных лиц.
Если приобретатель не сразу начинает взаимодействовать с вещью, а делает это спустя некоторое время, то это проявление хозяйственных, материальных свойств владения, о которых говорилось выше. Повторим, что ошибочно смешивать непосредственность и немедленность. Если физическое воздействие на вещь начинается не сразу, то оно, однако, установлено все же непосредственно. Ведь непосредственность - это отсутствие между владельцем и вещью воли прежнего владельца, а не наличие интервала во времени <1>. Очевидно также, что владение не становится правом потому, что оно проявляется в разной степени интенсивности материального воздействия на вещь, или потому, что в таком воздействии имеются перерывы, вызванные естественными причинами. Подчеркну - естественными, а не юридическими.
--------------------------------
<1> Получение вещи представителем получателя, даже если не прибегать к конструкциям опосредованного и тому подобного владения, будет означать то же самое: между вещью и получателем больше нет воли прежнего владельца.
Отсюда видно, что передача владения как взаимодействие двух сторон - не сделка, что передача владения - действие утилитарное, полезное. Сделкой (или бытовым соглашением в нашей терминологии) оно было бы только тогда, когда после соглашения о передаче владения возникла бы необходимость в действиях лица, с которым это соглашение достигнуто (прежнего владельца).
С логической точки зрения, надо сказать (об этом говорилось выше), невозможно полагать, что если передается вещь (ключи, пульт управления) из рук в руки, то это не сделка, а если вещь сразу не передается, но сообщается шифр, сообщается, где спрятана вещь и как ее найти <2> и т.п., то это сделка. Ведь по своей природе эти действия имеют тождественное содержание.
--------------------------------
<2> В последнем случае, впрочем, владение следует считать переданным в момент завладения вещью.
Если исходить, во-первых, из того, что сделка - действие принципиально неполезное, а во-вторых, из того, что этот не полезный, а юридический результат двусторонней сделки состоит в связывании сторон таким образом, что одна сторона получает право на действия другой стороны, взамен, как правило, предоставляя в распоряжение другой стороны свои будущие действия, то мы не обнаружим в действии по передаче владения этих признаков сделки.
Передача вещи - во-первых, действие непосредственно полезное, утилитарное, а во-вторых, оно не дает права получателю на какие-либо действия прежнего владельца, а, напротив, завершается именно в тот момент, когда всякая нужда в таких действиях отпадает.
Стало быть, это действие сделкой не является.
Что касается вопроса о природе владения, - а передачу владения обычно обсуждают, полагая, что если передача вещи всегда - сделка (хотя это и не так, как мы могли видеть), то и владение тем самым становится правом, - то мне не кажется убедительным это рассуждение.
Деление явлений на права и факты вытекает не из того, как они получены (если так можно говорить о фактах), а из фундаментального деления явлений на материальные и идеальные. Это деление нисколько не зависит от воли сторон сделки.
Именно в этом, надо сказать, смысл классического правила, что владение вора или разбойника (полученное не по сделке) точно такое же, как и владение, полученное по договору. Оно точно такое же, потому что оно имеет одну и ту же материальную природу факта и уже только вследствие этой природы получающее (или не получающее) своеобразную юридическую защиту. Своеобразие этой защиты также, что вполне очевидно, вытекает из внешних, материальных свойств владения.
Владение может существовать и вовсе без защиты и без юридического признания. Права так существовать не могут.
Другой аргумент, который почему-то кажется убедительным с позапрошлого века (и с тех пор кочует по учебникам), основан на договоре дарения. Полагают, что коль скоро договор не создает обязательства, то воля на отчуждение содержится в самом акте передачи, и тем самым он становится сделкой.
Здесь сразу несколько сомнительных моментов.
Во-первых, договор вовсе не всегда создает обязательства <1> и, во всяком случае, практически всегда создает меньше наличных обязательств, чем он в себе содержит. Это касается и реальных договоров, которые остаются договорами и без малоубедительного, хотя и широко распространенного концепта, исполнения обязательства в момент его возникновения.
--------------------------------
<1> Подробнее см. гл. 9 настоящего издания.
Во-вторых, воля на отчуждение содержится в договоре, и только в договоре. Если нищий просит милостыню (таков традиционный пример, восходящий, надо полагать, к Савиньи), то воля на отчуждение содержится в согласии подающего милостыню подать и завершается в момент, когда он свою встречную волю формирует и выражает. Передача милостыни - это уже не сделка и не исполнение обязательства. Можно назвать это действие исполнением договора, но это название ничего не меняет (а лишь обнаруживает власть убеждения, что всякий договор обязательно порождает обязательство).
Суть дарения как сделки состоит в том, что одна сторона попросила вещь <1>, а другая согласилась ее отдать, причем обе стороны согласились (договорились), что если вещь будет передана, то даритель потеряет право собственности на нее, как только она будет получена одаряемым. Все содержание - воля на отчуждение и согласие на приобретение <2> заключено в договоре, передача ничего к этому не добавляет.
--------------------------------
<1> Теолог Арминий, обсуждая получение благодати, тоже обращался к примеру подаяния и замечал, что для его получения нищему нужно сначала протянуть руку, - это и есть совершение оферты.
<2> Что касается относительной неопределенности предмета, то этот вопрос является, конечно, второстепенным и неплохо разработан цивилистикой (вспомним хотя бы покупку улова в сети). Кроме того, в противном случае нам придется снова обнаружить еще одно, не менее курьезное логическое недоразумение и полагать, что передача милостыни - сделка, а передача заранее оговоренного подарка - нет. На самом деле пределы усмотрения дарителя охватываются соглашением и ему противостоит право одаряемого отказаться от получения милостыни. Такой отказ будет означать в строгом смысле именно то, что предложенный дар не соответствует тому, который был предметом договора. Если одаряемый полагал, что речь идет о деньгах, а ему предложили билет на любительский концерт, от получения которого он отказался, то здесь договор не заключен не потому, что передача не состоялась, а потому, что стороны договорились о разном.
Мне не кажутся убедительными попытки сделать из этого отношения вывод, что передача вещи имеет собственное юридическое содержание, отличное от договора. Разницы между договорами реальными и консенсуальными здесь не имеется. Кстати, в противном случае мы опять получаем логическое противоречие: передача вещи по реальному договору - сделка, а по консенсуальному - нет.
Владение переходит по наследству (§ 857 ГГУ <1>). Г. Шершеневич полагал, что это также указывает на то, что владение является правом, так как только права переходят по наследству <2>.
--------------------------------
<1> В ст. 1112 ГК РФ говорится, что по наследованию переходят вещи, иное имущество, в том числе имущественные права и обязанности. Хотя владение прямо здесь не указывается, что и не удивительно, притом что ГК РФ не признает, как уже говорилось, владения, все же следует полагать, что оно передается по наследству, тем более что предполагается, что наследники установили фактическое господство над вещами.
<2> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 255.
Но наследственное имущество, как и имущество лица вообще, не может быть представлено как простая совокупность прав и обязанностей. Не случайно невозможна сделка по отчуждению имущества лица, тогда как нет никаких препятствий к совершению такой сделки в отношении сколь угодно многочисленных прав и обязанностей. При наследовании, помимо прав и обязанностей, переходит и все прочее, что в целом выражало юридическую личность наследодателя (закон только исключает некоторые такие юридические качества личности, как, скажем, нематериальные блага).
А лицо в частном праве всегда больше, чем совокупность прав и обязанностей.
Например, в лице наследников продолжает течь исковая и приобретательная давность, хотя их нельзя отнести ни к правам, ни к обязанностям, наследники принимают добросовестность и недобросовестность наследодателя, т.е. его осмотрительность как приобретателя. Если наследодатель был извещен о каких-либо фактах, то наследники получают эту позицию независимо от того, ознакомились ли они с соответствующими сообщениями. Несомненно, что наследники получают вещи, полученные наследодателем по ничтожным сделкам, как и все прочие вещи, находившиеся во владении наследодателя. Но решение вопроса о том, есть ли права на эти вещи или нет, зависит только от того, имел ли на них какие угодно права наследодатель, но никак не от того, что они получены по наследству. Иными словами, получение имущества по наследству не может добавить к правам наследников ничего такого, чего бы не было у наследодателя. А в наследственное имущество входят не только права и обязанности.
Это станет вполне очевидным, если вещь, входящая в состав наследства, самоуправно захвачена третьим лицом. Наследник должен будет доказывать право на нее (при отсутствии в ГК РФ владельческой защиты) при виндикации вещи, причем одно только указание на то, что вещь получена по наследству, конечно, окажется недостаточным. Впрочем, точно в таком же положении был бы и наследодатель.
Наследники получают позицию ответчика, если наследодатель имел вещь в незаконном владении и к нему был предъявлен виндикационный иск, но никакого права на вещь и в этом случае они, кон
