2. Природа сделки
Сделка вообще. Недействительная сделка. Можно заметить, что если понятие и действие сделки неизменны по своей природе и даже если становятся предметом дискуссии, то именно с позиций этой неизменности, которую тот или иной автор понял лучше других, то недействительность сделки и последствия ее недействительности - напротив, вещи очевидно изменчивые, отличающиеся от кодекса к кодексу, от правопорядка к правопорядку. Это, конечно, в меньшей степени относится к сделкам с пороками воли, имеющим в себе недостатки, вполне выводимые из воззрений естественного права на волю (и потому в наибольшей степени представленным в сравнительно-правовых штудиях), но весьма ощутимо в прочих, особенно незаконных, сделках. Интересно в этом плане обратиться к феномену ничтожных сделок, которые некоторыми юристами, следующими букве позитивизма, считаются вовсе несуществующими в мире права, в мире юридических фактов.
Можно также заметить, что ничтожные сделки имеют разную природу.
Среди тех совершаемых помимо права волевых актов, которые во всем подобны сделкам, кроме того, что их стороны не намерены создавать (передавать и т.д.) права и обязанности, позитивное право (правопорядок) само выбирает некоторые и объявляет их ничтожными в силу крайней противозаконности - это прежде всего сделки, нарушающие добрые нравы (противные основам правопорядка и т.п.).
Логика закона в этом случае никак не может быть объяснена только реакцией на публичный деликт с целью его превенции и (или) наказания. Ведь деликт - это действие по реализации антисоциального соглашения, которое само по себе влечет ответственность. А сделка между тем ничтожна независимо от того, совершат ли ее участники то, о чем договорились. Если наказывается покушение (приготовление), то в наших рассуждениях ничего не меняется.
Лишение сделки, направленной на деликт, юридической силы (или в системе представлений тех, кто отрицает бытие ничтожной сделки, - статуса юридического факта), квалификация ее как ничтожной никак не препятствуют совершению деликта, поскольку стороны сделки ни в какой поддержке общества не нуждаются, вовсе не собираются поэтому придавать своему соглашению юридическое значение и сами его сделкой в этом смысле не считают.
Не имеют значения и имущественные последствия сделки, противной добрым нравам: во-первых, в большинстве случаев такие последствия вовсе не предусмотрены; во-вторых, сделки считаются ничтожными независимо от получения имущества по такой сделке и до ее исполнения; в-третьих, для целей имущественной санкции совсем не нужно прибегать к квалификации в качестве ничтожной сделки того, что сделкой не является, - есть более подходящие юридические средства.
Очевидно, что стороны вовсе и не хотели создавать права и обязанности при сколь угодно смутном представлении о правах в целом. Эти действия потому и совершаются скрытно, что стороны не собираются прибегать не только к защите права, но и к какой угодно публичности, апеллировать к какой-либо социальности (ибо нельзя считать изолированную группу социумом в точном смысле) вообще. Получается, что правопорядок расценивает некоторые акты как сделки, несмотря на бесспорное отсутствие у сторон намерения создать юридические последствия, только для того, чтобы эти сделки тут же объявить ничтожными. Так, если друзья договорились встретиться в кафе, то это, конечно, вообще не сделка ни в каком смысле, в том числе и не ничтожная, но если они договорились побить стекла в том же кафе или, пуще того, поджечь его, то это уже ничтожная сделка.
Но ведь общепризнано, что сделка потому и сделка, что стороны, хотя бы смутно, стремятся создать именно правовые последствия. Именно поэтому уместно покровительство закона сделке и именно так, видимо, и может быть в конечном счете объяснена вообще связь закона со сделкой.
Однако если стороны антисоциальной сделки относятся к закону (что вообще свойственно деликту) безразлично или негативно, то исчезает принципиально важное качество сделки - намерение сторон создать правовые последствия.
Единственное суждение, которое, как представляется, можно привести в обоснование того, что антисоциальная сделка все же является сделкой, состоит, видимо, в том, что если по этой сделке должны быть переданы деньги или вещи, то хотя бы в этой части мы имеем все же сделку и должны ее запретить. Но, во-первых, не всегда нарушители даже в части создают такую квазисделку <1>. Во-вторых, остается без ответа более принципиальный вопрос: в каком отношении к праву находится поведение сторон, не желающих создать своим соглашением последствия, в принципе подлежащие защите законом?
--------------------------------
<1> Одно дело, когда нанимают за деньги добровольцев проголосовать поддельными бюллетенями, хотя бы им и не заплатили, но другое - когда "человека человек послал к анчару властным взглядом". Здесь возмездность даже не предполагается (более прозаичные варианты из современной криминальной действительности читатель без труда сформулирует сам).
Не призывая, конечно, к аннулированию самого понятия сделки, нарушающей добрые нравы (из ГК РФ следует элиминировать лишь конфискационную санкцию, данную ст. 169, что и сделано наконец в процессе текущих или, точнее, "спотыкающихся" изменений ГК РФ), я бы вновь отметил серьезные неясности в самом обосновании недействительности сделок.
Продолжая наши наблюдения, заметим, что есть другая, гораздо более многочисленная, группа недействительных сделок. Это сделки, которые закон квалифицирует как недействительные в силу присущих им отдельных пороков, хотя они совершены намеренно и открыто как сделки. Это - то множество обычных, повседневных хозяйственных сделок, стороны которых имеют намерение именно создать юридические последствия, но сделки эти таковы, что по точному смыслу закона являются недействительными. По самым приблизительным прикидкам, подавляющее их большинство никогда не попадает в суд, не аннулируется, спокойно исполняется и реституция по ним не производится. В то же время оборот имущества по этим сделкам облагается налогами по правилам для действительных сделок <1>, причем Налоговый кодекс РФ, что весьма замечательно, вообще не нуждается в понятии недействительной сделки, не говоря уже о тонких ее градациях, даваемых экзегезой. И в этом с НК РФ согласен, пожалуй, и здравый смысл.
--------------------------------
<1> "...Суды полагают, что недействительность или незаключенность гражданско-правовой сделки, если исполнение по сделке произошло, не отменяют ее налоговых последствий" (Сенцова М.В. Юридическая квалификация сделок в целях налогообложения // Закон. 2012. N 1). Эта оценка дается автором как бесспорная.
Об этом же свидетельствует и тот факт, что никто никогда и не пытался вычислить, сколько же недействительных, в том числе ничтожных, сделок оказались фактически действительными, - это занятие не только безнадежное, но и бессмысленное. Очень хорошо об этом сказал Д.И. Мейер: "Ничтожество поражает эти сделки только при соприкосновении их с общественной властью, а независимо от того они существуют точно так же, как и сделки законные, и нередко встречаются в действительности" <1>.
--------------------------------
<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право (по изд. 1902 г.). М., 1997. Ч. 1. С. 179.
Сложившийся правопорядок, стало быть, основан на том, что если недействительная сделка не затрагивает чьих-либо прав (интересов), то она существует в обороте как действительная, как сделка. ГК РФ отчасти принял эту реальность, сменив в 2013 г. презумпцию ничтожности недействительных сделок (с некоторыми изъятиями) на презумпцию их оспоримости.
Конечно, сторонники той теории, что недействительная (в компромиссном варианте - только ничтожная) сделка не является юридическим фактом (а заслуживает только именования юридического нуля <1>), скажут: если такова хозяйственная жизнь, то тем хуже для жизни, что громадное количество существующих в обороте незаконных сделок, несмотря на их несоответствие закону, - это не свойство самого оборота, самой жизни, а лишь досадные, хотя и массовые, недоработки органов власти, государственного принуждения.
--------------------------------
<1> Эта теория оспаривается, например, с той позиции, что всякая ничтожная сделка - это юридический факт, потому что она является правонарушением (см., например: Чуваков В.Б. К теории ничтожных сделок // Очерки по торговому праву: Сб. ст. / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 15. Ярославль, 2008). Это иногда (статистически - редко) бывает верно, если мы имеем дело со сделкой, состав которой включает в себя деликт, например, в виде насилия или обмана.
Но помимо случаев деликта ничтожная сделка имеет все же свойства юридического факта, отличного от правонарушения. Если же сделка, открыто исполненная, сыгравшая роль акта реализации товаров, работ, услуг (по терминологии НК РФ) в гражданском обороте, а также и факта, с которым связан переход прав, осталась не оспоренной в суде, то трудно отрицать за ней значение юридического факта, причем никак не правонарушения. А такова судьба большинства сделок с теми пороками, которые означают "ничтожность саму по себе".
Однако это неверно: между сделками и аналогичными актами, которые сделками не являются (назовем их бытовыми соглашениями), существует еще пограничная сфера (при весьма размытых границах) недействительных сделок, далеко не все из которых по своей сути деликты, в том числе латентные. Большинство из них вовсе не квалифицируется в качестве правонарушений, никем не скрывается и открыто заключается и исполняется. При этом, коль скоро никто не обратился за защитой своих прав или интересов <1>, такие сделки полноценны для оборота и его участников. Стало быть, повседневная жизнь не делит сделки на действительные и недействительные столь категорично, как это делает закон (что, пожалуй, можно расценивать как еще одно проявление вторичности закона (и права) по отношению к сделке, к хозяйству, к жизни).
--------------------------------
<1> А если и обратился, то публичная власть далеко не всегда имеет достаточные основания для аннулирования сделки, хотя бы ее пороки и были доказаны.
Впрочем, даже и в случае аннулирования они сохраняют качества юридического факта, но факта особого - недействительной сделки. То, что этот факт не был признан пандектистикой, едва ли должно сводиться лишь к упреку в неполноте известных классификаций, который, скажем, высказывал М. Агарков. Скорее здесь явление некоторой парадигмы, отклонениям от которой посвящена настоящая работа.
Природа сделки. По существу все сознательные действия одинаковы в том отношении, что без воли, мотивов и цели они не совершаются. Поэтому имеет смысл задуматься над тем, почему же в сделках юридическое значение воли так велико, а в поступках, реальных актах и других действиях становится юридически не важным; ведь воля есть в любом сознательном действии и механизм ее реализации, воплощения принципиально один и тот же.
Видимо, сделка имеет специфику, состоящую в том, что она сама по себе вовсе не затрагивает ничего вещественного, материального, она создает связь только идеальную, юридическую: в материальном мире она ничего не меняет. Она потому и такова, что совершается вне процесса воздействия на вещное, материальное окружение. Мне кажется, что это отрицательное, "нереальное", неутилитарное качество сделки никак нельзя упускать при анализе, что оно имеет решающее значение. А тот факт, что до сих пор на это разделение не обращалось внимания, объясняется, как мне представляется, сильнейшим влиянием теории вещного договора (распорядительной сделки), одно из следствий которой - размывание границ сделки, распределение ее действия за ее рамки и тем самым утрата строгости в ее понимании.
"Нереальность" не означает нематериальности сделки: сделка всегда действие, т.е. материальна. Но она принципиально не полезное действие с вещами, не действие по производству полезности вообще. (Под непосредственной полезностью следует понимать, конечно, и передачу готовой вещи другому человеку.)
Как действие, лишенное полезной материальности, сделка принципиально отлична от иных актов, преследующих жизненные цели своей исключительной направленностью на будущее, на то, что возникает после сделки. Напротив, как только действие человека, имеющее, в отличие от сделки, непосредственную материальную полезность получения искомого блага, достигает его <1>, оценка волевого содержания этого действия с точки зрения соотношения воли и ее изъявления вовне <2>, а также соотношения мотивов и цели утрачивает смысл (хотя вполне возможна и оправданна с психологической, терапевтической и тому подобных точек зрения) <3>.
--------------------------------
<1> Впрочем, и недостижение желаемого результата ничего не изменит в наших рассуждениях.
<2> Возвращаясь к юридическим упражнениям, можно сказать, что если дом построен, то именно такова и была цель действий строителя. Та же логика верна и для действия по передаче вещи: вещь передана потому, что такая цель была у человека. Суждения о совпадении воли и волеизъявления применительно к передаче вещи не более уместны, чем применительно к строительству дома.
<3> Кроме того, именно отношением к материальной цели оценивается воля в деликте, и этим отличается юридическое значение воли в деликте от воли в сделке.
На самом деле не нужно выяснять, какая цель ставилась актором, если она уже достигнута (упущена). С точки зрения возложения риска на того, кто принял решение, также не имеет смысла распределять последствия решения, когда риск уже реализован в виде получения выгоды или иного материального результата и (или) понесенных расходов и утрат.
Как действие принципиально неутилитарное сделка противостоит исполнению обязательства, поскольку обязательство выступает как обязанность передать вещь, передать деньги, выполнить работу, оказать услугу, воздержаться от (правомерного) действия. Лишь в тех случаях, когда обязательство прямо требует совершения сделки - обязанность заключить договор, следующая из предварительного договора обязанность предоставить поручительство, гарантию или иное обеспечение - исполнение обязательства выступает как сделка. Но эти случаи никаких трудностей ни в понимании обязательства, ни в понимании сделки не создают, хотя являются исключениями в том смысле, что не могут быть предметом присуждения по той очевидной причине, что заключение сделки не может быть результатом формального принуждения. В некоторых случаях, впрочем, судебное решение может заменить сделку, как это происходит при уклонении стороны от исполнения предварительного договора.
Но и здесь везде сделка сохраняет все то же качество действия неутилитарного.
Что же касается исполнения обязательства о передаче вещи, которое и находится в центре дискуссии (и интерпретация которого, как представляется, и породила парадигму удвоения воли, о которой мы будем говорить далее), то оно - действие, несомненно, полезное и сделкой поэтому быть не может.
Не является сделкой и деликт (впрочем, суждение вполне тривиальное) по той же причине. У деликта есть собственная полезность (которая, как мы теперь понимаем, лишена сама по себе моральности) - не только присвоение или порча чужого имущества, но и, скажем, насилие по отношению к другому человеку, что представляется насильнику как некая желательная и вполне материальная цель. Главное в наших рассуждениях лишь то, что деликт - это утилитарный акт, действие, имеющее само по себе полезность для нарушителя (актора). Полезность его, впрочем, не всегда и совсем не обязательно состоит в причинении вреда. Напротив, в случае деликта неумышленного или даже невиновного действия, влекущего ответственность, полезность тем не менее все равно наличествует в самом акте (так водитель, управляя для своих нужд автомобилем, что действие вполне полезное, совершает столкновение с другим автомобилем).
Мы можем, следовательно, убедиться в том, что суть сделки отнюдь не зависит от закона и закон не может присвоить качества сделки акту, сделкой не являющемуся. Прежде всего по той причине, что достигнутая цель акта утилитарного, произведшего те или иные изменения в материальном мире, не может быть отменена законом.
В приведенных выше рассуждениях сделка рассматривалась как действие (акт), направленное на возникновение юридического результата, согласно тому, как она полагается законом (ст. 153 ГК РФ). В то же время юридические последствия связываются в указанных законом случаях с поведением лица, которое, не являясь сделкой, тем не менее выражает волю лица на эти последствия (фактическое принятие наследства (п. 2 ст. 1153 ГК РФ), подтверждение действия оспоримой сделки (п. 2 ст. 166 ГК РФ), одобрение сделки неуполномоченного представителя (п. 1 ст. 183 ГК РФ) и т.п. Это поведение обычно проявляется в действиях, имеющих хозяйственное, житейское содержание, что не позволяет полагать их сделками. Собственно говоря, закон и не полагает такого, обычно оставляя лицу в этих ситуациях право изъявить волю в форме сделки (например, приняв наследство, подав соответствующее заявление (п. 1 ст. 1153), сделав заявление об одобрении сделки неуполномоченного представителя и т.д.). К этому вопросу примыкает традиционный для школьной схоластики (в данном случае, пожалуй, в буквальном смысле, поскольку вопрос поставлен преподавателем, излагающим тему студентам) вопрос о проявлении указанных выше качеств при заключении сделки конклюдентными действиями, а также, видимо, и в случае реальных договоров (при этом далее будет показано, что необходимости в конструировании фиктивного обязательства, возникающего в момент исполнения, не имеется).
Сам по себе факт выделения законом и доктриной таких сделок в отдельные, нетипичные случаи, в исключения, является достаточно весомым аргументом в подтверждение общего правила. Но можно было бы добавить и следующие соображения. Не вдаваясь в детали известной дискуссии о том, в какой мере к конклюдентным действиям применимы конструкции презумпций (или фикций) волеизъявления <1>, можно заметить, что действие, которым заключается реальный договор, не может состоять только в передаче вещи. Нужно дать понять, что вещь передается в заключение ранее согласованного либо уже известного договора. Поэтому вместе с передачей вещи произносятся слова, поясняющие намерение, либо делаются жесты, имеющие то же содержание. Принимающий вещь, если даже и не произносит слов (а обычно все же произносит), тем не менее выражает вовне волю, которая состоит в согласии. Например, заимодавец, передавая вещи (деньги), даже если при этом не требуется расписка, тем не менее каким-то внешним образом подтверждает, что дает заем, а не дарит имущество, а принимающий вещь выражает согласие на это в той или иной форме, заявляя, например, что вовремя выполнит свои обязательства (тот же смысл имеет выражение благодарности). Тем менее с точки зрения самой отвлеченной от жизни теории возможно, чтобы при дарении стороны не выразили своей воли на совершение и принятие подарка, помимо самой передачи вещи. Казус ошибки в основании (заем принят за дарение) следует из умозрительного случая передачи вещи, притом что воля, выраженная передающим вещь лицом, была неверно понята принимающим, а воля принимающего была неверно понята передающим. Только в этом случае можно говорить об ошибке. Ведь ошибка состоит в неверном восприятии факта, а значит, факт изъявления воли каждой стороной все-таки имел место. И этот факт имел место наряду с передачей владения вещью.
--------------------------------
<1> См., например: Дормидонтов Г.Ф. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Часть первая // Вестник гражданского права. 2011. N 1. С. 246 и сл.
Весьма важно, что сама возможность заключения реального договора вытекает из предшествующих переговоров сторон об условиях сделки. Только согласие на эти условия обеих сторон и позволяет заключить сделку передачей вещи, потому и необходимо изъявление воли, из которого видно, что вещь передается и вещь принимается на уже известных условиях, по определенному основанию. Но определение этого основания лежит в предварительных отношениях сторон, в том числе - не имеющих никакой полезной цели - обсуждениях, переговорах и т.п. Только поэтому и возможно ограничиться самым минимальным, лапидарным изъявлением воли <1>.
--------------------------------
<1> Теоретическая трудность объяснения феномена реального договора состоит вовсе не в том, что передача вещи невозможна без выражения воли, необходимого для понимания того, на каком основании вещь передается. Это обстоятельство, насколько известно, особого внимания не привлекает. Трудность состоит в том, что одного только изъявления воли для заключения сделки "вещью" недостаточно, а передача вещи может быть, как большинство авторов полагают, только исполнением обязательства, но при этом непонятно, когда же оно возникает. Эта трудность обсуждается в последней главе книги. Нам же важно, что передача вещи не может быть увязана с ранее обсуждавшимися условиями соглашения без изъявления воли, достаточного для того, чтобы связать передачу именно с этим соглашением.
Сфера заключения договора конклюдентными действиями все время расширяется, давно миновав эпоху обязательных древних ритуалов, а сегодня опираясь на современные технологии (покупка товаров с применением автоматов, через подключение к торговым сетям, сетям оказания услуг и т.д.). Такие договоры охватывают как мелкие бытовые сделки, так и биржевые и подобные им на большие суммы. Но нужно иметь в виду, во-первых, что каждый новый вид договора, предполагающий действие без слов, совершаемое потребителем (покупателем, заказчиком и др.), возможен постольку, поскольку создана громадная инфраструктура в виде рекламы, выработки стандартных условий договоров, доведения этих стандартов до заказчиков и т.п. С точки зрения тех мотивов, тех потребностей, в силу которых совершается сделка, все эти действия не полезны, они этих потребностей не удовлетворяют, но по своему содержанию могут быть представлены как процесс заключения сделки, как обсуждение ее условий. Действие по заключению сделки весьма часто предполагает акт допуска потребителя через установление фильтров, персонализацию, аккредитацию, иные специальные условия совершения сделки и тому подобные формы, которые также не удовлетворяют никакой потребности, кроме собственно заключения сделки. Можно, следовательно, говорить об особом процессе заключения типизированной, стандартной сделки, в которой согласование условий происходит опосредованно, без прямого общения сторон, тем более если по крайней мере одна сторона обезличена. Такой процесс, видимо, характеризуется тем, что акт согласия на сделку становится по существу незаметным либо настолько маловыразителен, что практически перестает выделяться. Но тем не менее он все же существует.
Например, для заключения договора пассажирской перевозки перевозчик тратит значительные усилия на доведение до неопределенного круга пассажиров условий перевозки, устраивает места посадки (остановки) и т.д., что в целом не представляет никакой полезности, имея только цель упрощения способа заключения сделки, повышения ее надежности (исполнимости). И тем не менее в любом случае прежде, чем выполняется собственно перевозка (исполнение обязательства), стороны выражают свою волю на заключение договора: пассажир - заходя в транспортное средство, при этом воля может быть выражена словами - уточнение маршрута и цены, после чего может последовать отказ от заключения сделки (отказ от оферты), а перевозчик - допуская пассажира к поездке, тем самым акцептуя сделку <1>. (Обычно перевозчик только тогда не контролирует посадку, когда до того производился пропуск пассажиров, купивших билеты.) При покупке товара через автомат общение покупателя с устройством также предполагает как предварительное изучение условий будущей сделки, так и непосредственное общение - выбор товара, подтверждение покупки, которое и является выражением воли.
--------------------------------
<1> Я, пожалуй, не вижу большого смысла в дискуссиях, какая из сторон совершает оферту, а какая приглашает к совершению оферты - перевозчик ли, останавливаясь на ранее устроенной им остановке, пассажир ли, заходя в транспортное средство. Иногда положение сторон при автоматизированном способе заключения сделки оказывается обратным. Кажется, любое из решений мало что меняет в наших рассуждениях.
Усилия и средства, затрачиваемые на организацию автоматизированной оферты, т.е. имеющие только юридическое содержание, видимо, находятся в обратной пропорции к выразительности и распознаваемости акцепта, в крайних и, пожалуй, исключительных случаях практически не отделяемого от исполнения (например, опускание монеты в автомат, продающий только один известный товар).
Впрочем, здесь возникает отдельный вопрос, имеется ли необходимость в явном акцепте на стандартизированную оферту, если акцепт не может быть воспринят оферентом и если сама оферта делается с учетом этого обстоятельства. Можно сказать, что если такая необходимость обнаруживается <1>, то акцепт будет иметь ту же природу, какую вообще имеет сделка как факт неутилитарный.
--------------------------------
<1> Заметим, что распознавание смысла конклюдентных действий требует известного жизненного опыта, воображения и других подобных качеств, не присущих пока автоматам, в связи с чем и возникает любопытный вопрос, когда и почему нужен акцепт на выраженную автоматом оферту.
