§ 1. Понятие свободы договора
Свобода воли как общетеоретическое понятие наиболее явно находит свое выражение в институтах договорного права, опосредующих экономические отношения обмена, в которых свободная воля приобретает "реальную основу в желании отчуждать, приобретая, и приобретать, отчуждая" <1>. Как пишет Е.Б. Пашуканис, "вне договора сами понятия субъекта и воли в юридическом смысле существуют лишь как безжизненные абстракции (выделено мной. - А.М.). В договоре эти понятия получают свое подлинное движение" <2>. Как метко заметил О.А. Красавчиков, свобода воли (свобода распоряжения своими правами и обязанностями) имеет две стороны - "правосубъектную и субъективно-правовую" <3>. Первая сторона проявляется на стадии формирования гражданских правоотношений (например, выбор контрагента и заключение договора); вторая сторона (субъективно-правовая) "находит свое выражение на последующих этапах динамики гражданского правоотношения (выделено мной. - А.М.), когда речь идет об осуществлении (реализации, распоряжении и т.д.) наличных субъективных прав (обязанностей)" <4>.
--------------------------------
<1> Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм. М.: Изд-во коммунистической академии, 1928. С. 72.
<2> Там же.
<3> Красавчиков О.А. Диспозитивность в гражданско-правовом регулировании // Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права: Избранные труды: В 2 т. М., 2005 (серия "Классика российской цивилистики"). Т. 1. С. 65.
<4> Там же.
Отталкиваясь от мнения О.А. Красавчикова, можно отметить, что свободная воля в договорном правоотношении проявляется как на этапе заключения договора (возникновения договорного правоотношения), так и на этапе исполнения договора. На этапе заключения договора свобода воли реализуется в понятии свободы договора.
Понятие свободы договора традиционно относится к числу фундаментальных понятий, "краеугольных камней всего современного гражданского строя" <1>. Основополагающая важность свободы договора как принципа частного права определяется тем значением, которое имеет данный институт для гражданского оборота. Оформляя отношения субъектов экономической деятельности, обладающих "имущественной обособленностью" <2> и не имеющих "внеэкономической зависимости" <3> друг от друга, гражданское право стремится создать необходимую правовую инфраструктуру для реализации частной инициативы и осуществления "правосубъектности по своему усмотрению" <4>. Таким образом, свобода договора стала реализацией принципа диспозитивности в гражданском праве, проявлением индивидуальной автономии при формировании правовых отношений.
--------------------------------
<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003 (серия "Классика российской цивилистики"). С. 248.
<2> Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. М., 2006. С. 50 - 53.
<3> Там же. С. 54.
<4> Красавчиков О.А. Диспозитивность в гражданско-правовом регулировании. С. 64.
Признание частной свободы при вступлении в договорное отношение проявляется в двух основных моментах. Во-первых, за лицом признается возможность самостоятельно решить, вступать или не вступать в договорное правоотношение. Во-вторых, если было принято решение о вступлении в договорное отношение, то за лицом признается возможность самостоятельно определить параметры (условия) будущего правоотношения, а также выбрать контрагента, с которым оно желает заключить соглашение. Самый принципиальный момент в данном случае заключается в том, что "разумность", или "экономическая целесообразность", заключенного договора остается за рамками анализа <1> и является вопросом "иррелевантным с точки зрения права" <2>. Таким образом, положительное право признает способность индивида самостоятельно выносить решение о принимаемых на себя рисках, а следовательно - претерпевать все возможные негативные последствия, связанные с таким решением <3>. Можно также отметить, что закрепление за индивидом такой свободы и самостоятельности является в то же время признанием государством собственной неспособности принять эффективное решение за данного индивида, "провести экономический расчет или оценку" <4> в данном вопросе.
--------------------------------
<1> Как отмечают К. Цвайгерт и Х. Кетц, "если договор не противоречит публичному порядку или добрым нравам, то его действительность не зависит от его содержания, а особенно от того, сбалансированы ли взаимные обязательства сторон по договору. И потому даже тот, кто совершил невыгодную сделку, остается связанным договором, при условии что действия, приведшие к его заключению, были правомерными, то есть каждой из сторон была предоставлена возможность принять обдуманное и ответственное решение". Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. Т. 2. С. 12. См. также, например: Eisenberg M.A. The Bargain Principle and its Limits // Harvard Law Review. Vol. 95. No. 4 (Feb., 1982). P. 741 - 801.
<2> Schaefer H.-B., Ott C. The Economic Analysis of Civil Law. Springer-Verlag. Berlin; Heidelberg, 2000. P. 296.
<3> Как справедливо отмечал Б.Н. Чичерин, "[д]ля обязательной силы договоров вовсе не требуется, чтобы люди находились в равных материальных условиях; нужно только, чтобы при каких бы то ни было жизненных условиях они сами могли взвесить свои обстоятельства и принять то или другое решение". Чичерин Б.Н. Философия права. М., 1900. С. 141.
<4> Уэрта де Сото Х. Социализм, экономический расчет и предпринимательская функция. М., 2008. С. 198. Как известно, проблемам теоретической и практической несостоятельности модели плановой экономики было уделено значительное внимание в экономической литературе, видное место в которой занимают труды австрийской школы. Фундаментальный аргумент данной школы (и прежде всего Людвига фон Мизеса) против социалистической плановой системы заключается в том, что централизованное регулирование экономического обмена невозможно, поскольку центральному аппарату недоступна вся необходимая информация для принятия решения. Так, Х. Уэрта де Сото приводит следующую мысль австрийского экономиста Карла Менгера, к которой восходят выводы Л. Мизеса: "Правительству в принципе не могут быть известны интересы всех граждан. Вне зависимости от того, насколько тщательно спроектированы институты и насколько благими являются их намерения, они не могут устроить всех. Только сам человек знает все о своих интересах и способах их осуществления... Даже самый лояльный государственный служащий - это лишь слепое орудие машины, которая решает все задачи стереотипно, посредством постановлений и инструкций. Он не способен соответствовать ни требованиям современного прогресса, ни разнообразию практической жизни. Поэтому невозможно подходить ко всем экономическим занятиям одним и тем же стереотипным образом, следуя одному и тому же правилу и не обращая никакого внимания на индивидуальные интересы" (Там же. С. 194 - 195. Примеч. 25). См. также: Карапетов А.Г. Экономические основания принципа свободы договора // Вестник гражданского права. 2012. N 3. С. 126 - 132. В юридической литературе такому подходу соответствует понимание формализма в договорном праве как проявления "ограниченности возможности судей". В свою очередь, укрепление веры в способность судов принимать справедливые решения в договорных спорах приводит к тому, что "суды перестают применять нормы механически и формально, а начинают рассматривать каждый спор индивидуально". См.: Posner E. The Decline of Formality of Contract Law // The Fall and Rise of Freedom of Contract / Ed. by F.H. Buckley. Durham and London, 1999. P. 71. На тенденцию возрождения формализма в гражданском праве указывал, к примеру, французский исследователь Е. Годэмэ. Примеры такого возрождения этот автор видел, в частности, в процедуре регистрации права собственности на недвижимое имущество. При этом расширение такой "торжественности" является, по мнению Е. Годэмэ, опасным явлением. См.: Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. И.Б. Новицкого. М., 1948. С. 37 - 38.
Относительно понимания свободы договора в современной гражданско-правовой литературе установился некоторый консенсус <1>. Отчасти это можно объяснить тем, что данное понятие нашло свое определение в законе (ст. 421 ГК РФ), который включает в этот институт два основных элемента: свободу от принуждения к заключению договора и свободу определять содержание договора <2>. Такой подход отражает традиционное понимание свободы договора, имеющей "положительную" и "отрицательную" стороны <3>.
--------------------------------
<1> Кузнецова О.А. Нормы-принципы российского гражданского права. М., 2006. С. 156.
<2> В этой связи не представляется возможным разделить мнение о том, что из элементов свободы договора "наиболее значима свобода определения условий договора". См.: Казанцев М.Ф. Договорное регулирование. Цивилистическая концепция. Екатеринбург, 2005. С. 315. Такое понимание значения элементов свободы договора, скорее, характерно для договорной практики, построенной на началах плановой экономики, при которой за сторонами остается минимальная возможность для согласования условий договора (что позволило советским цивилистам сделать вывод о том, что даже при административном плане свобода договора все же существует). В условиях свободной рыночной экономики возможность самостоятельно принимать решение о вступлении в договорное правоотношение имеет не меньшее значение.
<3> Покровский И.А. Указ. соч. С. 248 - 249.
Вместе с тем в доктрине гражданского права можно встретить различные мнения относительно содержания "положительной" стороны: многие исследователи представляют свободу определять условия будущего договора отдельно от свободы выбирать договорную модель <1>; некоторые авторы идут значительно дальше, выделяя свободу выбора контрагента, свободу выбора формы договора, свободу выбора места и времени заключения, свободу установления срока действия договора и т.п. <2>.
--------------------------------
: примечание. Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).
<1> См., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2009. С. 153 - 154; Гражданское право: В 4 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2007. Т. 3: Обязательственное право. С. 175 - 177 (автор главы - Е.А. Суханов); Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2001. С. 35.
<2> Обзор мнений по данному вопросу см., например: Кратенко М.В. Злоупотребление свободой договора: частноправовые и публично-правовые аспекты. М., 2010. С. 11 - 14; Груздев В.В. Возникновение договорного обязательства по российскому гражданскому праву. М., 2010. С. 33 - 36.
Представляется, что аргументы, использованные в дискуссиях относительно содержательных элементов понятия свободы договора, не отличаются принципиально от ранее высказанного мнения И.А. Покровского: независимо от степени детализации, с которой различные авторы могут подойти к анализу содержания понятия свободы договора, все предлагаемые элементы можно отнести к одной из сторон - "отрицательной" (процессуальная независимость лица при принятии решения) или "положительной" (самостоятельность при определении параметров будущего договорного правоотношения). По этой причине дискуссии о составе "положительной" стороны свободы договора едва ли можно считать имеющими принципиальную важность.
В доктрине гражданского права полемика разгорелась вокруг вопроса о правовой природе свободы договора. Очевидно, что свобода договора представляет собой юридически защищенную возможность вступления в договорное правоотношение, реализуемую частным лицом по своему усмотрению. В этой связи встает вопрос о квалификации правовой природы такой возможности: является она субъективным правом <1> или проявлением гражданской правоспособности? В отечественной доктрине традиционным считается подход, согласно которому "правоспособность есть некоторая "бланкетная" возможность" <2>, в то время как субъективное право "всегда имеет определенное (выделено мной. - А.М.) содержание" <3>. Очевидно, что свобода договора представляет собой некую возможность (потенциал) для вступления в договорное правоотношение в отсутствие какой-либо конкретики будущего правоотношения. В этой связи разделить мнение о существовании некоего субъективного права (безусловно, имеющего конкретное содержание) на свободное заключение договора невозможно <4> - свобода договора является проявлением именно гражданской правоспособности.
--------------------------------
<1> Мнение о существовании субъективного "права свободного заключения договоров" было высказано, в частности, Ю.Л. Ершовым. См.: Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 15.
<2> Флейшиц Е.А. Соотношение правоспособности и субъективных прав // Вестник гражданского права. 2009. N 2. С. 211.
<3> Там же.
<4> Стоит согласиться с доводами М.В. Кратенко по данному вопросу. См.: Кратенко М.В. Указ. соч. С. 7 - 8.
Таким образом, большинство исследователей сходятся в понимании свободы договора как некой возможности сторон добровольно войти в правоотношение и зафиксировать его будущие параметры. Такая возможность является доступной для всех участников гражданского оборота и предполагает, что "в любой момент лицо может оказаться субъектом любого гражданского [договорного] правоотношения" <1>. Данное обстоятельство дает возможность охарактеризовать свободу договора как статическую категорию (по аналогии со статичным пониманием правоспособности, о котором писал М.М. Агарков). При этом следует отметить, что вступление в договорное правоотношение, как представляется большинству авторов, исчерпывает указанную возможность <2>: стороны лишь определяют параметры будущего правоотношения, закрепляя договорную модель в статике, при этом на этапе исполнения договора о свободе договора речь уже не идет <3>.
--------------------------------
<1> Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2002. Т. 1. С. 284.
<2> Очень метко охарактеризовал данное свойство Л.С. Таль, описывая проявления частной автономии: "В форме частной автономии она [частная воля в правовой жизни] по общему правилу создает конкретные правоотношения между лицами, участвующими в их установлении, и исчерпывается в этом конститутивном эффекте (выделено мной. - А.М.)". Таль Л.С. Трудовой договор: цивилистическое исследование. М., 2006 (серия "Классика российской цивилистики"). С. 434.
<3> Как пишет С.В. Сарбаш, "[э]тот общий для договорного права принцип [свободы договора] едва ли может быть признан принципом исполнения обязательства, поскольку стороны свободны в установлении условий обязательства (в рамках императивных норм), но в вопросе исполнения обязательства степень свободы значительно меньше. Можно даже сказать, что здесь практически не остается свободы для усмотрения, ибо обязательства должны исполняться надлежащим образом, и односторонняя реализация свободного усмотрения в действиях по исполнению не может выступать характерной чертой последних". Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005; "".
Вместе с тем в российской доктрине было высказано мнение о том, что принцип свободы договора распространяется также и на этап существования договорного обязательства (а не только на этап его формирования): разделяющие это мнение авторы к категории свободы договора относят возможность "в любое время своим соглашением изменить или расторгнуть договор" <1>. Едва ли такая точка зрения диссонирует с общепризнанным представлением о свободе договора как статическом понятии, просто за сторонами признается возможность по согласованию изменить параметры договора и, таким образом, изменить статическую модель договора.
--------------------------------
: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (3-е издание, исправленное, переработанное и дополненное).
<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2003. С. 800; Казанцев М.Ф. Концепция гражданско-правового договорного регулирования: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 11.
Свобода воли на этапе формирования договорного отношения (при заключении договора) реализуется ее носителями в рамках процесса по достижению согласия и определению договорной модели, в рамках которой они намереваются взаимодействовать в будущем. Такое понимание предполагает, что реализация свободы договора возможна лишь как консенсуальный процесс, т.е. как процесс согласования воль при оформлении договорного правоотношения. Бесспорно при этом, что свобода воли находит свое проявление также и на этапе реализации прав и обязанностей, исполнения договора <1>. В этой связи представляется важным рассмотреть свободу договора как проявление свободы воли в сравнении с исполнением договора, которое по общему правилу должно быть добровольным <2> и которое также является проявлением свободы воли (гражданско-правовой правоспособности) <3>.
--------------------------------
<1> В этом контексте метко охарактеризовал юридическое содержание диспозитивности О.А. Красавчиков: "Таким содержанием является основанная на законе юридическая свобода (возможность) приобретения, реализации и распоряжения субъективными правами (обязанностями) по своему усмотрению. Отмеченная свобода имеет две стороны - правосубъектную и субъективно-правовую. Первая находит свое проявление непосредственно в стадии формирования конкретных гражданско-правовых отношений (выбор контрагента, рода и вида правовой связи с ним, определение объекта правоотношения и т.д.). Что касается субъективно-правового аспекта диспозитивности, то он находит свое выражение на последующих этапах динамики гражданского правоотношения, когда речь идет об осуществлении (реализации, распоряжении и т.д.) наличных субъективных прав (обязанностей)". Красавчиков О.А. Диспозитивность в гражданско-правовом регулировании. С. 65.
<2> Прямое принуждение к исполнению обязательства не должно становиться самоуправством и может осуществляться только в соответствии с законом и опорой на государственное принуждение.
<3> В доктрине российского гражданского права вопрос о правовой природе исполнения договорного обязательства остается спорным (см., например: Сарбаш С.В. Указ. соч.). В рамках данного исследования представляется возможным оттолкнуться от мнения С.Н. Братуся об осуществлении права как проявлении правоспособности и рассмотреть исполнение договорного обязательства как проявление именно правоспособности (или в более широкой теоретической формулировке - свободы воли). См.: Братусь С.Н. О соотношении гражданской правоспособности и субъективных гражданских прав // Советское государство и право. 1949. N 8.
