§ 2. Проблемы ограничений свободы воли и классификация видов
таких ограничений

В предыдущем параграфе было исследовано теоретическое понятие свободы воли и ее ограничений. В частности, проблемы ограничений свободы воли были рассмотрены в связи с вопросом о патерналистском вмешательстве как форме публичного вмешательства в защиту интереса лица, претерпевающего ограничения. Как было показано ранее, с точки зрения содержательной классификации ограничений свободы воли можно провести грань между (1) ограничениями, применяемыми в защиту интересов третьих лиц и общества, и (2) ограничениями, устанавливаемыми в интересах лица, претерпевающего ограничения. В этой связи в настоящем параграфе представляется целесообразным рассмотреть подробнее понятие патерналистского вмешательства в контексте иных видов публично-правового вмешательства в сферу частной координации и свободы воли.
В отношении понятия патерналистского вмешательства существует общее мнение, что такое вмешательство в сфере договорного права осуществляется для целей защиты интересов лиц, чья воля подвергается ограничениям, с целью "ограничить их способность заключить действительные соглашения различных видов" <1>. Таким образом, за пределами патерналистских мотивов остаются проблемы, связанные с защитой законных интересов третьих лиц и общества в целом.
--------------------------------
<1> См.: Kronman A.T. Paternalism and the Law of Contracts // The Yale Law Journal. Vol. 92. Num. 5. April 1983. P. 779; Cserne P. Freedom of Choice and Paternalism in Contract Law: a Law and Economics Prospective // SIDE Working Papers, First Annual Conference, 2005. P. 7; Enderlein W. Rechtspaternalismus und Vertragsrecht. Koln; Munchen: Verlag C.H. Beck, 1996; Sack R., Fischinger P.S.J. von Staudingers Kommentar zum  Gesetzbuch mit  und Nebengesetzen. Buch 1. Sellier - de Gruyter. Berlin, 2011. § 138. S. 311.

Объяснения и характер патерналистского вмешательства максимально разнообразны. Согласно одной точке зрения патерналистским можно назвать вмешательство, которое основано на предположении о том, что субъект осуществляет действия на основе ошибочных суждений о своих "истинных интересах" <1>, в результате чего такому субъекту причиняется вред. При таком подходе к мерам патерналистского вмешательства можно отнести, например, ограничения свободы воли, которые запрещают потенциальному должнику принимать на себя определенные виды обязательств во избежание вредных последствий для него самого.
--------------------------------
<1> Kennedy D. Distributive and Paternalist Motives in Contract and Tort Law // The Foundations of the Economic Approach to Law / Ed. by A.W. Katz. New York, 1998. P. 354. Наиболее типичный пример, основанный на такой точке зрения, - ситуация, когда действия совершает несовершеннолетнее лицо.

Согласно другому представлению понятие патернализма в праве необходимо рассматривать шире и отнести к данной категории также ограничения, которые могут накладываться на третьих лиц, которые в будущем будут вступать в правоотношения с тем лицом, которое нуждается в защите (так называемый пассивный патернализм <1>).
--------------------------------
<1> Dworkin G. "Paternalism" in "Morality and the Law" / R.A. Wassenstrom (ed.), 1971. Цит. по: Trebilcock M.J. The Limits of Freedom of Contract. Oxford, 1993. P. 150. В данном случае примером могут служить положения ГК РФ о признании недействительными сделок, совершенных с несовершеннолетними.

Формулируя общие критерии государственного вмешательства в частную сферу (в том числе в рамках уголовного права), ставшие предметом изучения в доктрине, Дж. Файнберг выделяет следующие общие принципы:
1) принцип вреда - вмешательство осуществляется с целью предотвратить причинение вреда третьим лицам;
2) принцип правонарушения - вмешательство осуществляется с целью предотвратить правонарушения, нарушающие права третьих лиц;
3) правовой патернализм - вмешательство осуществляется с целью предотвратить вред, причиняемый самому лицу, чьи действия подвергаются ограничениям;
4) правовой морализм - вмешательство осуществляется для предотвращения действия, аморального по своей природе, которое при этом не причиняет вреда другим лицам;
5) моралистский правовой патернализм - вмешательство осуществляется с целью предотвратить моральный вред самому лицу, чьи действия подвергаются ограничениям <1>.
--------------------------------
<1> Feinberg J. Harm to Others. Oxford, 1987. P. xiii. See: Dworkin G. Moral Paternalism // Law and Philosophy. Vol. 24. No. 3 (May 2005). P. 305. В своей классификации Дж. Файнберг отталкивается от мнения Дж.С. Милля, который полагал, что публичное вмешательство обосновано лишь в случае предотвращения вреда обществу. Впоследствии исследователи стали обращать внимание на то, что закон при вмешательстве в частную сферу может руководствоваться и иными принципами.

Отграничивая правовой патернализм от иных форм публичного вмешательства в частную сферу, можно отметить следующее. В определенных случаях для публичного вмешательства могут существовать объективные предпосылки в виде возможного ущерба, который может быть причинен третьим лицам от исполнения того или иного договора (например, государство лишит правового эффекта любой договор, противоречащий основам правопорядка и нравственности). В других же ситуациях государство руководствуется особым характером отношений, складывающихся между участниками оборота, и будет стремиться уменьшить риски, вызванные естественными несовершенствами в способностях человека. Можно утверждать, что независимо от мотивов вмешательства в сферу личной свободы в договорных отношениях суть такого вмешательства заключается в том, что в той или иной степени воля сторон договора до вступления в договор игнорируется и сторонам предписывается применить иной правовой режим, нежели они сами планировали и имели в виду. В этом случае государство своей властью проводит собственное решение, основываясь на том, что в определенных обстоятельствах императивные нормы способны лучше или эффективнее урегулировать отношения между сторонами, нежели разработанные ими договорные нормы (иными словами, навязываемый сторонам режим направлен либо на предотвращение вреда, либо на предоставление какого-либо блага <1>). В тех случаях, когда государственное вмешательство в частную сферу не основано на предотвращении вреда третьим лицам и, что самое важное, осуществляется в интересах самих лиц, чья воля игнорируется, идет речь о патернализме.
--------------------------------
<1> Cserne P. Freedom of Choice and Paternalism in Contract Law: Prospects and Limits of Economic Approach. P. 18.

Важно при этом отметить, что патерналистские решения основываются на презумпции того, что лицо, которое претерпевает ограничения или которому причиняется вред, не дает своего согласия на совершение указанных действий <1>. Со времен римского права юриспруденция знает правило "volenti non fit injuria" ("нет обиды изъявившему согласие"), предполагающее, что вред, причиненный лицу, которое дает на это согласие, не подлежит возмещению <2>. Данное правило, однако, имеет небесспорное обоснование, и вопрос, задаваемый Дж. Файнбергом, достаточно справедлив: если речь идет о вреде независимо от причин и предпосылок его причинения, почему бы государству не запретить причинение вреда самому себе <3>?
--------------------------------
<1> Ibidem.
<2> Feinberg J. Legal Paternalism // Canadian Journal of Philosophy. Vol. 1. No. 1 (September 1971). P. 106. По этой причине матросы Одиссея в соответствии с его указаниями, данными ранее (не выполнять приказы Одиссея развязать его), не действовали патерналистски. См.: Cserne P. Freedom of Choice and Paternalism in Contract Law: Prospects and Limits of Economic Approach. Hamburg, 2008. P. 31.
<3> Feinberg J. Legal Paternalism // Canadian Journal of Philosophy. Vol. 1. No. 1 (September 1971). P. 108.

Как было показано ранее, Дж.С. Милль и другие последователи философии утилитаризма предполагали, что такое вмешательство будет необоснованным, поскольку само по себе оно представляет форму насилия, негативные последствия которого могут быть значительно больше, чем позитивные, так как сами граждане намного лучше, чем государство, представляют, что соответствует их частным интересам <1>. Едва ли можно принять такое объяснение как удовлетворительное, ведь в таком случае остается неясным, почему сегодня мы находим разумным активное вмешательство государства в определенные сферы частной жизни с целью предотвратить возможный вред (например, установление требования для водителей автомобилей пользоваться ремнями безопасности <2>).
--------------------------------
<1> Ibidem.
<2> Петер Черне справедливо отмечает, что существует некое противоречие между данным примером с ремнем безопасности и возможностью заниматься профессиональным спортом и получать травмы. Объяснение он находит в том, какое большое значение имеют такие виды спорта в жизни конкретных людей, что делает принятие риска травм обоснованным. См.: Cserne P. Freedom of Choice and Paternalism in Contract Law: Prospects and Limits of Economic Approach. P. 25.

Пытаясь исправить недостатки таких аргументов, Дж. Файнберг предложил принять во внимание критерий разумности риска, на который идут участники правоотношений. Как указывал автор, необходимо делать различие между ситуациями, когда лицо сознательно причиняет себе вред (например, совершая самоубийство) и когда оно лишь создает риск причинения вреда (например, начиная курить). Сами риски также необходимо подвергнуть тщательной оценке, с тем чтобы абсолютно неразумные из них урегулировать с помощью мер патерналистского вмешательства <1>.
--------------------------------
<1> Для оценки разумности риска Дж. Файнберг предлагает использовать следующие пять критериев: 1) степень вероятности наступления вреда; 2) насколько потенциальный вред серьезен; 3) обоснованность риска, т.е. насколько вероятно достижение поставленной цели при принятии данного риска; 4) характер и значение цели, ради которой принимается риск; 5) наличие альтернативных и менее рискованных мер для достижения поставленной цели. Feinberg J. Legal Paternalism // Canadian Journal of Philosophy. Vol. 1. No. 1 (Sep., 1971). P. 110.

Вполне очевидно, что вопрос о разумности риска имеет важное значение, поскольку неоправданные риски могут означать, что решение было принято без наличия необходимой информации. Однако практическая ценность такого критерия невелика: патерналистская мера есть мера прежде всего правового характера (а не судебное разрешение спора, где возможен индивидуальный подход), а значит, такая мера предполагает некий универсальный подход к типовым ситуациям. Учесть все предложенные факторы в законе едва ли будет возможно.
Проблема патернализма является отражением философского вопроса о соотношении автономии человеческой воли и его собственного блага <1>, имеющего отношение ко всем аспектам взаимоотношения государства и личности. Применительно к свободе воли в договорных отношениях Дж. Файнберг выделяет четыре возможных подхода к вопросу о соотношении автономии воли человека и его собственного блага. Первый подход заключается в том, что человеческое благо ставится выше свободы выбора, что лишает право выбора характера незыблемого и фундаментального права человека: при таком подходе частный выбор возможен постольку, поскольку он ведет к его собственному благу <2>. Согласно второму подходу свободный выбор лица и его личное благо связаны друг с другом непосредственно и любой вред, которое данное лицо причинит себе вследствие неосознанного (неразумного) выбора, будет меньше, чем вред от внешнего вмешательства. При третьем подходе право свободного выбора лица является самостоятельным и непреложным правилом, как и его собственное благо. При четвертом подходе право выбора не является производным от ценности собственного блага лица, но также и не относится к фундаментальным правам человека. При данном подходе по общему правилу воле лица будет придаваться первостепенное значение, однако в тех вопросах, когда его собственное благо и воля не будут совпадать, кто-то должен будет найти баланс между волей лица и его благом, против которого направлена такая воля, так как ни воля, ни благо не имеют приоритета друг перед другом.
--------------------------------
<1> Как известно, наиболее ярко данная проблема нашла свое отражение в работах представительной либеральной теории права и утилитаризма. См., например: Милль Дж.С. О Свободе. Антология мировой либеральной мысли (I половины XX века). М., 2000. С. 288 - 392. Доступно по адресу: http://ethicscenter.ru/biblio/mill_fr.htm; Бентам И. Введение в основание нравственности и законодательства. М., 1998.
<2> Feinberg J. Harm to Self. 1986. P. 58 - 62. Цит. по: Trebilcock M.J. Op. cit. P. 149 и сл.

Очевидно, что первый и четвертый подходы являются патерналистскими, их Дж. Файнберг называл "жестким" и "мягким" патернализмом соответственно <1>. Как предполагал этот автор, жесткий патернализм санкционирует вмешательство для защиты взрослых людей против их воли от вредоносных последствий их решений, даже если такие решения были приняты абсолютно добровольно. Мягкий патернализм будет признавать вмешательство в частную сферу исключительно в тех случаях, когда решение, в которое осуществляется вмешательство, было принято против воли лица или если такое вмешательство необходимо для определения воли лица. Риски, которые несут с собой оба подхода, достаточно очевидны: жесткий патернализм чреват нарушением прав и свобод человека, мягкий патернализм неизбежно столкнется с проблемой определения истинной воли лица.
--------------------------------
<1> Feinberg J. Legal Paternalism // Canadian Journal of Philosophy. Vol. 1. No. 1 (September 1971). P. 105 - 124.

Примеры мягкого патернализма несложно обнаружить в договорном праве. При вступлении в договорные отношения генеральной задачей государства является защита свободы договора как возможности вступать в отношения без принуждения и при полной осведомленности. Выполняя свою функцию по защите свободы договора, государство неизбежно сталкивается с различными проблемами, связанными с пороками одной из двух указанных предпосылок свободного решения, составляющего суть принципа свободы договора, - пороками добровольности и пороками осведомленности. Защита обоих элементов свободы вступления в договор со всей очевидностью является одной из основных целей, например, гл. 9 ГК РФ, устанавливающей основания для признания сделок недействительными (ст. ст. 171, 172, 175 - 179), являясь, таким образом, примером мягкого патернализма, по классификации Дж. Файнберга.
Меры мягкого патернализма, призванные исправить ситуации, когда имеются пороки воли, - это органичный способ контроля соблюдения правил о свободе договора, и "едва ли мягкий патернализм является самостоятельным принципом, его обоснованность разделяют все философы, защищающие свободу частной инициативы" <1>. Обоснованность применения таких мер порождает некоторые вопросы в связи определением критериев истинной воли лица и рисками, связанными с ним: к таковым относятся, например, понятия заблуждения и ошибки в гражданском праве, насилия и угрозы, кабальной сделки и др. <2>.
--------------------------------
<1> Feinberg J. Op. cit. P. 124.
<2> Подробнее см., например: Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания. М., 2003. С. 289 - 361.

Более сложной проблемой является обоснование мер жесткого патернализма, связанного с игнорированием добровольных решений лиц и навязыванием правил поведения в сфере частных отношений. В поисках научного обоснования для такого вмешательства исследователи права обращаются к философской категории автономии воли.
В этой связи стоит отметить, что рассмотренная ранее иерархическая теория дает теоретические основания для патерналистского вмешательства в его мягкой форме - когда речь идет о нарушении "процедурной" независимости, свободе от внешнего вмешательства в процесс формирования решения и, как следствие, о возникновении пороков воли. Хотя и в данном вопросе иерархическая теория не решает многих проблем: законодательство разных правопорядков не может ограничиться лишь требованием о процедурной самостоятельности принятого решения о заключении сделки и признает среди прочего, что неблагоприятное экономическое положение лица также может стать основанием для признания существования порока воли <1>.
--------------------------------
<1> О понятии кабальных сделок см., например: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность // Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2006. Т. 1. С. 316 - 319; Рабинович Н.В. Недействительность сделок и ее последствия. Л., 1960. С. 74; Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. С. 339 - 361. О проблеме принуждения и экономического принуждения в доктрине общего права см., например: Dawson J.P. Economic Duress: An Essay in Perspective // Michigan Law Review. Vol. 45. No. 3 (Jan., 1947). P. 253 - 290; Stewart H. A Formal Approach to Contractual Duress // The University of Toronto Law Journal. Vol. 47. No. 2 (Spring, 1997). P. 175 - 262; Hale R.L. Bargaining, Duress and Economic Liberty // Columbia Law Review. Vol. 43. No. 5 (Jul., 1943). P. 603 - 628.

Что же касается примеров так называемого жесткого патернализма, когда вмешательство осуществляется в решение, принятое лицом добровольно и при полной осведомленности, то двухуровневая теория автономии воли также не дает удовлетворительного объяснения: в случае признания глубокой автономии, как в теории Э. Снеддона, для жесткого патернализма, по сути, предлагаются неограниченные возможности; в иерархической теории Дж. Дворкина для жесткого патернализма не находится научного объяснения вовсе, а правопорядок может санкционировать даже добровольную продажу в рабство.
В этой связи остается отметить, что патерналистское вмешательство в сферу личной свободы может иметь основания лишь в том случае, если предписываемая норма поведения действительно способна защитить интересы лица лучше, чем может сделать он сам, принимая добровольные решения. Такие основания должны получить всесторонний анализ и вбирать в себя достижения не только правовой, но и иных социальных наук.
Так, одним из оснований для патерналистского вмешательства, рассмотренных в доктрине гражданского права, стала защита так называемой слабой стороны. Данное понятие привлекает значительное внимание в современной российской доктрине, которая сталкивается с проблемой определения критериев, по которым сторону договора необходимо признавать "слабой" <1>. В качестве иллюстрации данного понятия приведем известный судебный спор в суде ФРГ, который касался возможности лишения арендатора квартиры права пользования квартирой в соответствии с условиями договора. В своем решении Федеральный Конституционный Суд ФРГ указал, что в соответствии со ст. 14 Конституции ФРГ наймодатель имеет право выселить нанимателя лишь при наличии справедливого и оправданного интереса, тем самым фактически приравняв квартиросъемщика и собственника квартиры в правах, несмотря на возможные противоречащие этому правилу условия договора <2>. Такую позицию суда некоторые немецкие исследователи раскритиковали за правовой патернализм, который подменяет собой свободное решение индивида принять на себя определенный риск <3>. Тем не менее, по справедливому замечанию немецкого исследователя Р. Книпера, такое вмешательство должно быть признано обоснованным, поскольку оно направлено на защиту слабой стороны, которая может стать жертвой навязанных условий договора.
--------------------------------
<1> См., например: Ряузова Е.П. Основания выделения принципа защиты слабой стороны в гражданском правоотношении // Юрист. 2016. N 17. С. 7 - 11.
<2> См., например: Цомартова Ф.В. Принципы правового регулирования прекращения договорного пользования жилищем // Журнал российского права. 2012. N 4; "".
<3> Книпер Р. Релевантность конституции в гражданском праве. Выступление профессора Бременского университета Рольфа Книпера на международной научно-практической конференции "Конституция - основа демократического развития государства", г. Астана, 27 - 28 августа 2010 г. С. 80; http://www.constcouncil.kz/rus/vyst/?cid=0&rid=586.

Понятие патернализма, привлекшее внимание в современных исследованиях англо-американской и континентальной европейской теории права, должно стать предметом дальнейших исследований в российской доктрине. Что же касается теоретической ценности понятия патернализма, то среди вопросов теории гражданского права, в исследовании которых помогает понятие патернализма, можно выделить вопрос о роли диспозитивной нормы права в регулировании гражданско-правовых отношений.

Безымянная страница
Образцы договоров:
Формы договоров: Добровольное страхование
Формы договоров: аренда, лизинг, прокат
Образцы договоров: Страхование
Другие шаблоны договоров:
Вопрос - ответ:


Copyright 2009 - 2018 гг. Образцы договоров. All rights reserved.
При использовании материалов сайта активная гипер ссылка  обязательна!