2.3.2. Предвидимость убытков: модель романо-германской
правовой семьи и реформа российского гражданского
законодательства
Правило прецедента Хадли против Баксендейл (требование о предвидении убытков) не является изобретением общего права. Первые попытки внедрения этого стандарта обнаруживаются еще в римском праве, однако они не нашли поддержки, и в Конституции Юстиниана 531 г. было установлено правило о взыскании убытков ad duplum <1>. Однако принцип фактического предвидения убытков привлек должное внимание французской доктрины: впервые он был предложен в XVI в. выдающимся юристом Ш. Дюмуленом <2>. Позднее данный принцип был воспринят Кодексом Наполеона, а затем законодательством Бельгии, Италии, Люксембурга и Португалии <3>. При этом в вопросе разграничения ответственности за деликт и нарушение договора французская правовая система и система общего права проявляют единодушие: в отличие от договорной ответственности деликтная ответственность во Франции предполагает возмещение как предвиденных, так и непредвиденных убытков <4>.
--------------------------------
<1> Ferrari F. Comparative Ruminations on the Foreseeability of Damages in Contract Law // 53 La. L. Rev. 1257.
<2> Ibidem.
: примечание. Монография М.Г. Розенберга "Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров" включена в информационный банк согласно публикации - Книжный мир, 2007 (5-е издание, переработанное и дополненное).
<3> Ibidem. Итальянский исследователь отметил, что работы французских правоведов, в частности Потье, были восприняты в США, в том числе в штате Луизиана. Изучение истории данного принципа, которая ведется со времен римского права, и его развития во французской доктрине позволяет этому автору сделать вывод о том, что правило ст. 74 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (которое гласит: "Убытки за нарушение договора одной из сторон составляют сумму, равную тому ущербу, включая упущенную выгоду, который понесен другой стороной вследствие нарушения договора. Такие убытки не могут превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора как возможное последствие его нарушения, учитывая обстоятельства, о которых она в то время знала или должна была знать") имеет французское происхождение. См. также: Афанасьев Д.В. Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ: критерий предвидимости убытков при международной купле-продаже товаров // Убытки и практика их возмещения: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2006. С. 541 - 560; Садиков О.Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. М., 2009; "". См. также ст. 7.4.4 Принципов международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) (1994 г.) в кн.: Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996.
<4> Ferrari F. Op. cit.
В отличие от Франции и других стран романской семьи Германия проигнорировала ограничение размера убытков требованием предвидимости. Этот же подход изначально был воспринят и российским Гражданским кодексом <1>. Тем не менее, столкнувшись с проблемой доказывания размеров убытков, российская доктрина предложила существенно изменить гражданское законодательство, введя французский стандарт предвидимости убытков. Так, Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (далее - Концепция развития гражданского законодательства) предлагает изменить правила определения размера убытков, включив, в частности, требование о том, что "должник, нарушивший договор, не должен возмещать ущерб, который он не предвидел или не должен был (выделено мной. - А.М.) разумно предвидеть при заключении договора как вероятное последствие его нарушения" <2>. Данная формулировка, совмещающая как принцип фактического предвидения убытков, так в сущности и стандарт "разумного лица", учитывает опыт, пройденный английским правом в преодолении неясности при исчислении убытков, однако вызывает сомнения в совместимости и вопрос о дальнейшей судьбе этих двух стандартов. Выше были продемонстрированы эволюция этого института в английском праве и ее восприятие в доктрине: введение стандарта "разумного лица" стало реакцией судебной практики на несовершенство принципа фактического предвидения и вылилось по сути в объективное вменение убытков. В этой связи едва ли возможно предсказать, насколько полезной оказалась бы формулировка правила определения убытков в предложенном варианте, так как суды могут на практике отказаться от фактического предвидения убытков в пользу стандарта "разумного лица".
--------------------------------
: примечание. Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).
<1> Садиков О.Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. М., 2009; "". Стоит при этом отметить, что принцип предвидимости не был проигнорирован отечественной доктриной. Так, М.И. Брагинский полагал, что "предвидимость со стороны должника ущерба, который может быть причинен кредитору при нарушении обязательства, скорее относится к понятию вины как необходимому условию ответственности по обязательствам, нежели к системе критериев для классификации убытков". Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч.
<2> См. подп. "б" п. 5.2 подразд. 5 разд. V Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г.) // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11.
Нельзя не согласиться с тем, что поиск стандартов для определения размеров возмещаемых убытков преследует цель не допустить взыскание "бесконечно большой суммы убытков, хотя и находящихся в причинно-следственной связи с нарушением, но явно специфических" <1>. Однако ввиду сказанного выше едва ли может быть уверенность в том, что стандарт "разумного лица", применение которого поддерживает А.Г. Карапетов <2>, способен существенно помочь в вопросе ограничения размера взыскиваемых убытков <3>. Данный стандарт достаточно строг и предполагает поведение значительно более "разумное и осмотрительное", чем поведение среднестатистического участника гражданского оборота, поэтому доказать невиновность (невозможность предвидения), опираясь не него, чрезвычайно сложно <4>.
--------------------------------
<1> Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М., 2007; "".
<2> При этом А.Г. Карапетов рассуждает следующим образом: "...при оценке фактора предвидимости следует иметь в виду объективную, а не субъективную предвидимость. Суд должен оценивать не столько то, знал ли реально должник о последствиях своего нарушения, сколько то, должен ли он был об этом знать. А это означает, что здесь должен применяться известный прием разумного лица: знало ли бы об этих последствиях разумное лицо на месте должника в аналогичных обстоятельствах. Если должник не предвидел последствия нарушения, но разумное лицо на месте должника предвидело бы их, то суд не должен принимать довод должника о непредвидимости последствий. Если разумное лицо на месте должника также не предвидело бы этих последствий, то суд вправе принять данный фактор наравне с другими. Таким образом, не предвидеть последствия должен не только сам должник, но любое разумное лицо на его месте в аналогичных обстоятельствах". Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М., 2007; "".
<3> Конечно, на практике ситуация складывается ровным счетом наоборот: у кредиторов нет реальной возможности доказать наличие и взыскать убытки, что вынуждает констатировать крайне редкое применение возмещения убытков "в качестве средства защиты прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств". См. подп. "б" п. 5.2 разд. 5 Концепции развития гражданского законодательства.
<4> Об этом свидетельствует, к примеру, практика применения ст. 401 ГК РФ, устанавливающей близкий по смыслу стандарт "заботливости и осмотрительности". Перечень обстоятельств, свидетельствующих о невиновности лица в соответствии с данной статьей, крайне невелик. См.: Практика применения Гражданского кодекса Российской Федерации, части первой / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2010. Вопрос 518 ("Известны ли обстоятельства, расцениваемые арбитражной практикой как свидетельство невиновности в нарушении обязательств или основание к перераспределению бремени доказывания вины?"); "Гарант".
Стоит также отметить, что предложенная формулировка императивна по своему содержанию и не оставляет возможности для сторон выбрать для себя применимый стандарт при исчислении возможных убытков: фактическое предвидение или стандарт "разумного лица". Между тем возможность прибегнуть исключительно к стандарту фактического предвидения позволила бы сторонам зафиксировать в договоре перечень рисков и фактических обстоятельств, в рамках которых должник будет нести ответственность. Важно отметить, что стандарт фактического предвидения должен применяться на стороне должника исключительно на этапе заключения договора (как это предполагается в Концепции), но не на этапе его исполнения (фактического нарушения) <1>. В противном случае договорная (консенсуальная) природа стандарта фактического предвидения будет разрушена и лишена всякого смысла, так как кредитору достаточно будет направить уведомление должнику о возникновении новых рисков, неизвестных на этапе заключения договора, и должник будет нести за это ответственность (например, кредитор может в связи с ожидающимся исполнением должника принять на себя дополнительные обязательства, которые не могли быть предвидены на этапе заключения договора). В данном вопросе проявляется глубокая рациональность мысли О.В. Холмса о необходимости "принятия на себя риска" должником (таким образом, подчеркивалась консенсуальная природа стандарта фактического предвидения), а не только простого уведомления со стороны кредитора. "Неконсенсуальная" модель фактического предвидения, которая, по сути, предлагается А.Г. Карапетовым, как представляется, имеет в своей основе принцип "святости" исполнения договора, так как такая прокредиторская модель уведомления о рисках на этапе исполнения договора значительным образом снизит риск нарушения договора должником, с одной стороны, а с другой - станет мощным оружием в руках кредитора, дав ему широчайшее поле для действий или даже для злоупотреблений (ведь всегда можно совершить дополнительные взаимосвязанные сделки, по которым экономическую ответственность будет нести должник), направленных на обеспечение натурального исполнения обязательства должником, что станет ограничением свободы воли должника.
--------------------------------
<1> Карапетов А.Г. Средства защиты прав кредитора в свете реформы гражданского законодательства // Вестник гражданского права. 2009. N 4; "". Как указывает этот автор, "идея справедливости может в какой-то степени оправдывать должника только тогда, когда должник не предвидел последствия нарушения в момент нарушения договора. И соответственно непредвидимость должником последствий возможного нарушения им своих обязательств в момент заключения договора никак не может его оправдывать, если он вполне мог предвидеть эти последствия к моменту наступления срока исполнения".
Возможность прибегнуть исключительно к стандарту фактического предвидения (путем соответствующего раскрытия информации в договоре и принятия на себя риска должником) будет способствовать развитию договорной практики и стимулированию разумности и осмотрительности сторон договора, которым будет необходимо тщательно анализировать договорные риски на этапе согласования условий. Такой подход, безусловно, будет способствовать развитию договорной свободы и повышению качества договорной практики, одно из проявлений которого заключается в том, чтобы максимально сузить возможность для судебного усмотрения при разрешении споров. Что же касается строгого стандарта "разумного лица", применение которого всегда останется на усмотрении судьи, как это следует из предлагаемого варианта Концепции, то данная мера навряд ли сильно изменила бы современную модель убытков, де-юре допускающую взыскание крупных сумм с должников.
Вместе с тем модель фактического предвидения убытков имеет свои серьезные недостатки. Одним из весомых аргументов против применения данного стандарта являются негативные последствия раскрытия конфиденциальной информации, которые могут сказаться на эффективности договорного процесса <1>. Признавая обоснованность данных замечаний, отметим, что применение стандарта фактического предвидения должно быть возможно по усмотрению сторон договора. В тех же случаях, где для сторон договора принципиальное значение имеет конфиденциальность информации (сделки спекулятивного характера в примере А.Г. Карапетова), у сторон всегда останется возможность прибегнуть к стандарту "разумного лица", который должен остаться правилом по умолчанию.
--------------------------------
<1> Карапетов А.Г. Средства защиты прав кредитора в свете реформы гражданского законодательства // Вестник гражданского права. 2009. N 4; "".
При введении французского стандарта предвидения убытков встанет вопрос о применимости данного правила к деликтным обязательствам. Единственно приемлемым вариантом было бы оставить предвидимость убытков в качестве правила исключительно договорной ответственности (как это сделано во французском гражданском праве <1>). Необходимо отметить, что предложение российской Концепции развития гражданского законодательство не было отражено в законе: правила о предвидимости убытков пока не нашли своего места в ГК РФ. Если в итоге правило о предвидимости убытков не будет введено в российское законодательство, то споры об объеме возмещаемых убытков при договорной и деликтной ответственности, очевидно, будут по-прежнему разрешаться на основании категории причинной связи.
--------------------------------
<1> Синявская М.С. Вопросы нарушения договора и его последствий в современном французском праве: настоящее положение дел, критика, проект реформы.
