2.1. Отход от классической договорной теории
в англо-американском праве: сближение стандартов договорной
и деликтной ответственности

Классическая теория, разработанная О.В. Холмсом, была пересмотрена и переработана в первой половине XX в. известными исследователями Б.Н. Кардозо и А.Л. Корбиным <1>. Эти авторы стали родоначальниками так называемой расширительной теории договора, которая стремилась отойти от формализма и при необходимости (например, в случае неясности контрактных условий) дополнить договоры посредством судебного толкования. Как следствие в тот период в американской доктрине и судебной практике стало активнее применяться присуждение к исполнению в натуре <2>, развивались понятия неосновательного обогащения и действия в чужом интересе без поручения, правовые фикции, "необитаемая зона между договором и деликтом" <3>, которые должны были способствовать более справедливому распределению рисков. Как отмечал Г. Гилмор, на вопрос о том, должны ли наследники умершего лица, которому была оказана медицинская помощь, пока тот находился без сознания, оплачивать эту помощь, классическая доктрина отвечала отрицательно <4>. Новая договорная доктрина также значительно расширила пределы договорной ответственности: в судебной практике в период после 1940 г. естественным стало взыскание упущенной выгоды, а также штрафной неустойки, что ранее было допустимо лишь в деликтных обязательствах <5>. Так, Л. Фридман отметил, что в рассматриваемый период для американских судов было характерно стремление отойти от формализма при толковании договоров с целью установить истинные мотивы сторон договора и добиться более справедливого результата <6>. В этом стремлении к правовому "реализму" Л. Фридман видел угрозу, которая может разрушить договорное право <7>.
--------------------------------
<1> См.: Baird D. Reconstructing Contracts. Cambridge; London, 2013 (электронная версия); Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., 2011; "".
<2> О расширительном применении понятия уникальности товара и, как следствие, более активном использовании присуждения к исполнению в натуре как меры защиты см.: Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо (серия "Классика российской цивилистики"). М., 1997 С. 273.
<3> Gilmore G. Op. cit. P. 17.
<4> В этой связи Г. Гилмор едко заметил: "Люди, которые удобряют землю других людей или играют в доброго самаритянина, являются "услужливыми надоедами" - добровольцами, которым даже право справедливости не поможет". Gilmore G. Op. cit. P. 81.
<5> Ibid. P. 91.
<6> Friedman L. Contract Law in America. University of Wisconsin Press, 1965. P. 191.
<7> Ibid. P. 190.

Со временем все меньше становилось различий между договорной и деликтной ответственностью <1>. Суть данного процесса Г. Гилмор описал следующим образом: "Мы стремительно приближаемся к той точке, когда для предотвращения неосновательного обогащения любое благо, полученное нарушителем, должно будет оплачено, кроме случаев, когда это явно было подарком; когда любой вред, причиненный пострадавшему лицу, которое полагалось на заверения нарушителя, должен быть компенсирован. Когда такая точка будет достигнута, пропадет какая-либо разница между ответственностью по договору и ответственностью по деликтам" <2>. Стирание различий между договорной и деликтной ответственностью и соответственно отказ от классической теории договора Грант Гилмор воспринимал как "смерть" договора, поскольку ограниченная договорная ответственность, отличавшая договор от деликта, являлась конститутивным признаком самого договора, который был юридически выведен из общего массива деликтной ответственности, играющей роль "остаточной" гражданской ответственности <3>. Примечательно, что Г. Гилмор пришел к интересному для цивилистов выводу: "Если данная тенденция [сближения договорной и деликтной ответственности] получит продолжение, это даст обоснование для смешения договора и деликта в единой теории гражданско-правовой ответственности (выделено мной. - А.М.)" <4>.
--------------------------------
<1> Анализируя современное деликтное право англосаксонской семьи, на данную черту обратил внимание советский цивилист Ю.Г. Матвеев. По его мнению, данное свойство открывает возможности для конкуренции договорных и деликтных исков, что приводит к судебному произволу. См.: Матвеев Ю.Г. Англо-американское деликтное право. М., 1973. С. 26 - 35.
<2> Gilmore G. Op. cit. P. 96.
<3> Так, Г. Гилмор указал, что в системе общего права договор "отпочковался" от деликтной сферы и до конца XIX века точную грань между двумя этим институтами провести было невозможно. См.: Gilmore G. Op. cit. P. 161. Note 228. Деликтная теория происхождения обязательств также получила свое развитие в доктрине гражданского права. См., например: Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2008. С. 648 - 655; Покровский И.А. Указ. соч. С. 234 - 240.
<4> Gilmore G. Op. cit. P. 98.

Среди источников рассматриваемого процесса постепенного отказа от классической теории договора автор видел и политэкономические основания: классическая теория договоров в значительной степени была близка <1> к либеральной теории государственного невмешательства (laissez-faire), в соответствии с которой стороны договора должны восприниматься как независимые субъекты экономической деятельности, обладающие свободой выбора. В XX в. экономическая теория ушла от апологетики государственного невмешательства, и снижение значения свободы договора ("смерть договора", по мнению Г. Гилмора) "может быть рассмотрено как отдаленное отражение перехода от индивидуализма XIX века к государству всеобщего благосостояния и далее" <2>.
--------------------------------
<1> В данной ситуации Г. Гилмор особо отметил близость теорий, а не причинно-следственный характер: О.В. Холмс, как и Э. Кук, вовсе не принимал во внимание политэкономических аргументов, а рассматривал договор как сугубо правовой институт. Ibid. P. 103 - 104.
<2> Ibid. P. 104.

Стоит все же согласиться с мнением американских исследователей о том, что не нужно преувеличивать значение экономической теории для договорного права: как указывал Л. Фридман, "не было никогда ни одного момента, когда бы договорное право полностью соответствовало экономической теории. Договорное право не было книгой, написанной Адамом Смитом. Никто целенаправленно не пытался превратить договорное право в отражение либеральной экономики. Но свободный рынок развивался и рос; договорное право было правовым отражением этого рынка и естественным образом воспринимало его характеристики" <1>.
--------------------------------
<1> Friedman L. Op. cit. P. 21 - 22.

Интересно при этом отметить, что как классическая теория договоров в общем праве стала радикальным вариантом личной свободы, так и деликтная теория в общем праве стала радикальным вариантом принципа полного возмещения вреда. Различие между двумя правовыми системами (общего и континентального права) проявилось здесь в стремлении общего права к полному возмещению вреда, для которого понятие причинной связи стало не столь строгим. Так, в соответствии с правилом "хрупкого черепа" (eggshell skull rule) лицо А. несет ответственность за ущерб здоровью лицу Б. (например, легкий щелчок по голове), характер и степень (намного более серьезные, чем ожидалось, например проломленная кость) которого не могли быть предвидены в полной мере. Такой ущерб не считается "отдаленным" следствием деликта, несмотря на то что невозможно было предвидеть, что такое лицо, как Б., понесет ущерб, который фактически был причинен (при вмешательстве, по сути, случайных факторов, например, крайне необычных физиологических особенностей организма Б., таких как хрупкий череп) <1>.
--------------------------------
<1> См., например: McBride N.J., Bagshow R. Tort Law. Pearson Education Limited, 2008. P. 572.

В отечественной доктрине гражданского права точно такой же казус был рассмотрен М.М. Агарковым <1> и Е.А. Флейшиц <2>. Соглашаясь в том, что в подобном случае причинитель вреда не должен нести ответственность, авторы разошлись в обосновании данного вывода: М.М. Агарков предполагал отсутствие причинной связи, а Е.А. Флейшиц увидела в этом случае отсутствие вины причинителя вреда <3>. Несмотря на то что проблема причинной связи в доктрине гражданского права все еще не получила однозначного решения <4>, наличие крайне необычных и неожиданных физиологических особенностей организма пострадавшего лица (таких как хрупкий череп) делает крайне сомнительным вывод, что слабый щелчок по голове из всех "неравноценных по своему значению обстоятельств" является "главным, решающим, основным обстоятельством, которое и должно быть признано причиной [нанесенного вреда здоровью] (выделено мной. - А.М.)" <5>.
--------------------------------
<1> Впервые данный пример был предложен М.М. Агарковым в учебнике гражданского права 1938 г. См.: Гражданское право: Учебник. М., 1938. Ч. 2. С. 396 (автор главы - М.М. Агарков).
<2> О мнении М.М. Агаркова и его критике см.: Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и неосновательного обогащения. М., 1951. С. 63. Приведенный пример далее неоднократно использовался в советской доктрине как пример нетипичной причинной связи. См.: Тархов В.А. Обязательства, возникающие из причинения вреда: Учебное пособие. Саратов, 1957. С. 38.
<3> В этой связи Е.А. Флейшиц писала: "Вопрос о том, обнаруживалась или не обнаруживалась до того хрупкость черепных костей, не имеет никакого значения для признания нанесенного удара причинно обусловившим возникновение трещины на черепе. В то же время этот вопрос имеет существенное значение для признания или непризнания ответственности лица, нанесшего удар. Ибо если "нетипичная хрупкость костей до того не обнаруживалась", то нанесший удар не мог о ней знать. Следовательно, в его действиях не было вины. При отсутствии же в его действиях вины он не отвечает за вред, явившийся причинно-необходимым следствием его действий". Флейшиц Е.А. Указ. соч. С. 63. Мнение Е.А. Флейшиц разделял В.А. Тархов. См.: Тархов В.А. Обязательства, возникающие из причинения вреда: Учебное пособие. Саратов, 1957. С. 38. Проблему "вмешивающихся" причин в англосаксонском деликтном праве (к которым также относится необычное состояние потерпевшего) рассматривал Ю.Г. Матвеев. Проанализировав различные примеры "вмешивающихся" обстоятельств, при которых суды признают причинителя вреда виновным, он сделал вывод об отсутствии научно обоснованных подходов в англосаксонском деликтном праве при определении причинной связи. См.: Матвеев Ю.Г. Указ. соч. С. 74 - 79.
<4> См.: Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2008. С. 878 - 883; Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2007. Т. 4. С. 633 (автор параграфа - С.М. Корнеев); Иоффе О.С. Указ. соч. С. 458 - 479.
<5> Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2007. Т. 4. С. 633 (автор параграфа - С.М. Корнеев).

Что касается вопроса о сближении стандартов договорной и деликтной ответственности, то здесь остается неясным, почему такое явление означает упадок договорной свободы или, отталкиваясь от мнения Г. Гилмора, почему расширение договорной ответственности за счет включения в нее большего круга возмещаемых потерь должно расцениваться как ограничение свободы воли. Для ответа на данный вопрос необходимо обратиться к экономической природе двух видов правоотношений.

Безымянная страница
Образцы договоров:
Формы договоров: Добровольное страхование
Формы договоров: аренда, лизинг, прокат
Образцы договоров: Страхование
Другие шаблоны договоров:
Вопрос - ответ:


Copyright 2009 - 2018 гг. Образцы договоров. All rights reserved.
При использовании материалов сайта активная гипер ссылка  обязательна!