1.1. Классическая теория договора в американском праве

Классическая теория договоров США, разработанная в конце XIX в., предполагала достаточно ограниченный круг мер защиты при нарушении договора. Один из родоначальников данной теории, а также реалистической школы права судья Верховного суда США О.В. Холмс в своей знаменитой лекции "Путь права" провозгласил: "Обязанность исполнить договор в общем праве означает понимание, что ты возместишь убытки, если не исполнишь договор, - и ничего более (выделено мной. - А.М.). Если ты совершаешь деликт, ты должен выплатить компенсацию. Если ты заключаешь договор, ты должен выплатить компенсацию, если обещанное действие не было произведено, вот и вся разница (выделено мной. - А.М.)" <1>.
--------------------------------
<1> Holmes O.W. The Path of the Law // Harvard Law Review. Vol. 110. No. 5 (Mar., 1997). P. 995. Будучи классиком доктрины общего права, О.В. Холмс подвергается критике со стороны современных авторов. Так, к примеру, Р. Эпштейн называет мнение О.В. Холмса "ересью" и оппонирует ему, ссылаясь на категорию "целостное обязательство" из прецедентов XIX в., при котором частичное исполнение должником не давало ему права на получение пропорционального вознаграждения. См.: Epstein R. Contracts Small and Contracts Large: Contract Law through the Lens of Laissez-Faire / The Fall and Rise of Freedom of Contract / Ed. by F.H. Buckley. Durham; London, 1999. P. 55 - 56. Российский исследователь А.С. Комаров следующим образом описывает идеи О. Холмса: "Характеризуя договор как "условную ответственность", которую можно избежать в результате исполнения договора, Холмс практически стирал грань между юридическим содержанием договора и последствиями его нарушения, из чего следует единственно возможный вывод, что юридической сущностью договора является ответственность". Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 17. Более подробная критика взглядов Холмса на обязательство как право выбирать между натуральным исполнением и возмещением убытков изложена Д. Бэрдом. Автор описывает спор о сущности обязательства между Холмсом и Харрисоном, который полагал, что договорное обязательство распадается на первичное (натуральное исполнение обязательства) и вторичное (возмещение убытков в случае нарушения). Теория Харрисона, по мнению Д. Бэрда, более точно отражает сущность договорного обязательства. См.: Baird D. Reconstructing Contracts. Cambridge; London, 2013 (электронная версия).

Свою лекцию О.В. Холмс начал с предостережения против смешения права и морали, и важно воспринять приведенные выше фразы именно в этом контексте. Далее он сказал: "Однако такое понимание сути вызывает неприятный запах в ноздрях тех, кто считает ценным привнести настолько больше морали в право, насколько они на это способны" <1>. Холмс обратился к решению 1616 г. по делу Бромедж против Геннинг, в котором английский лорд Эдвард Кук, отказывая в присуждении к исполнению обязательства в натуре, указал, что такая мера защиты исказила бы волю должника, поскольку он подразумевал, что выбор останется за ним: либо потерять деньги в виде возмещенных убытков, либо [исполнить договор] <2>.
--------------------------------
<1> Holmes O.W. Op. cit. P. 995.
<2> Ibidem.

На данном моменте представляется необходимым сосредоточиться, так как столь бросающийся в глаза цивилистам подход классической договорной теории общего права привлек значительное внимание современной доктрины в связи с понятием так называемого эффективного нарушения договора <1>, разработанным в рамках популярного направления экономического анализа права. Важно сразу отметить, что как Эдвард Кук в XVII в., так и Оливер Холмс в 1897 г. не принимали во внимание аргументов об экономической эффективности нарушения должником своего договорного обязательства и основывали свои выводы сугубо на юридических аргументах. Для того чтобы полностью понять модель, предложенную классической договорной теорией общего права, необходимо исследовать ее исторические корни.
--------------------------------
<1> Как считает Д. Бэрд, "Холмсу бы понравилась амбициозная идея Ричарда Познера, заложенная в "Экономическом анализе права", - выявить абстрактные и объективные основания договорного права в рамках единой и целостной теории. См.: Baird D. Reconstructing Contracts. Cambridge; London, 2013 (электронная версия).

Доктрина и практика общего права традиционно уделяли много внимания теории мер защиты (remedies) <1>. Исторически понятия исполнения в натуре и убытков возникли примерно в один и тот же период; некоторые исследователи общего права даже отмечают, что в XII в. в Англии взыскание убытков как мера защиты было новеллой <2>. Распространение такой меры защиты, как натуральное исполнение обязательства, было, вероятно, связано с иском из нарушения ковенанта (строго формального обязательства, которое давалось под клятвой) <3>. В данном случае было необходимо защитить права арендатора, который не имел (в современной терминологии) вещного права на землю, а имел лишь права из договора аренды. При нарушении арендодателем своего обязательства передать землю в аренду суд присуждал к натуральному исполнению в виде передачи земли во владение арендодателю <4>.
--------------------------------
<1> Особенность континентального подхода в данном вопросе справедливо отмечает М.С. Синявская: традиционно категория ответственности рассматривается обособленно в отличие от англосаксонской традиции, которая придерживается комплексного подхода и рассматривает ответственность в системе других мер защиты. См.: Синявская М.С. Вопросы нарушения договора и его последствий в современном французском праве: настоящее положение дел, критика, проект реформы // Вестник гражданского права. 2008. N 3; "".
<2> См.: The "Right" to break a Contract // Michigan Law Review. Vol. 16. No. 2 (Dec., 1917). P. 107. Исследователи истории права Харриман и Поллок указывают, что требование об исполнении обязательства в натуре - исторически более ранняя, нежели требование о возмещении убытков, мера защиты договорного права. Цит. по: Baird D. Reconstructing Contracts. Cambridge; London, 2013 (электронная версия).
<3> Holmes O.W. Op. cit.
<4> Ibidem.

Присуждение к исполнению в натуре, возможно, и получило бы дальнейшее развитие, если бы не успешная борьба баронов за свои права <1>, которая привела к тому, что данная мера защиты практически перестала применяться, уступив свое место возмещению убытков. Следующие последствия происходивших в Средние века событий для общего права выделяет Д.Т. Блэнчард: 1) единственной мерой защиты стало возмещение убытков; 2) не допускались иски о предупреждении нарушения договора, а возможно, было лишь возмещение убытков post factum; 3) суды разрешали споры исходя из строго формального толкования договоров <2>.
--------------------------------
<1> Важные события в истории Англии, повлиявшие на формирование договорного права, произошли в XIII в. К этому времени, начиная со времен Генриха II, сложилась система, в рамках которой королевские суды отправляли правосудие на основе приказов короля (writs), которые продавались королевской канцелярией и содержали инструкцию для судов о том, как разрешить спор и принять соответствующее решение. Такие приказы определяли иск, с которым обращался в суд податель, и его права соответственно ограничивались таким приказом. Приказы издавались по стандартным формам, разнообразие которых было ограничено, и соответственно возможность разрешить спор в королевском суде имели те податели, чей спор подходил под содержание какой-либо имеющейся формы приказа. Во времена правления Генриха II королевская канцелярия имела право составлять новые формы приказов, для того чтобы разрешать споры по новым ситуациям (своего рода форма правотворчества). Проблема для баронов заключалась в том, что новые формы могли влечь изъятие споров из ведения местных судов, часто находившихся под их контролем. Благоприятное для баронов решение было найдено в навязанных королю "Оксфордских провизиях" 1258 г. - постановлениях, которые запретили издавать новые формы приказов без взаимного согласия короля и совета, состоявшего из тех же баронов. В итоге, не имея возможности издавать новые формы приказов под новые ситуации, суды вынуждены были прибегать к более однозначной и простой мере защиты - возмещению убытков, перенятой из деликтов, а натуральное исполнение отошло на второй план. По поводу истории развития судебной системы и права справедливости в Англии см., например: Blanchard J.T. Introduction to Equity Jurisprudence. Available at: http://jtblaw.com/equitable_remedies.asp; Романов А.К. Право и правовая система Великобритании. М., 2010. С. 83 - 86.
<2> Blanchard J.T. Op. cit.

Неудивительно, что средневековая судебная практика сосредоточилась главным образом на вопросах процесса, оставив материальное право "в тени" <1>. "Право существует только там, где есть соответствующая мера защиты" <2>, - резюмировали средневековые английские суды и сводили такие меры к возмещению убытков. Эта ситуация в праве привела к пониманию того, что не существует обязательства исполнить договор, так как суды практически не выносили решений о присуждении к исполнению обязательства в натуре. В американской доктрине по данному поводу развернулась большая полемика, в ходе которой некоторые исследователи сделали вывод о том, что всякое договорное обязательство представляет собой возможность для должника по своему выбору либо исполнить договор, либо возместить убытки (современная конструкция - альтернативное обязательство) <3>.
--------------------------------
<1> Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 8.
<2> Справедливыми будут наблюдения, отметившие некоторое сходство средневекового права в Англии с древнеримской системой исков. Подробнее см., например: Sammuel G. Law of Obligations and Legal Remedies. 2nd ed. London, 2001. P. 100 - 102.
<3> The "Right" to Break a Contract // Michigan Law Review. Vol. 16. No. 2 (Dec., 1917). P. 109.

Возможно, такой сугубо формальной логикой и руководствовался лорд Кук, принимая решение в 1616 г. <1>. Однако даже несмотря на исторический контекст данного прецедента, концепция, заложенная в мотивировочной части этого решения, имеет самостоятельный характер, будучи положенной в основу классической договорной теории общего права. Едва ли можно поспорить с утверждением, что должник по договору предпочел бы иметь возможность "откупиться" от исполнения обязательства, возместив кредитору понесенные убытки. Принимая сторону должника в данном вопросе, суд таким образом расширил понимание свободы воли должника, предполагающей по сути свободу от реального исполнения договорного обязательства <2>. Свобода должника проявляется в том, что у кредитора по общему правилу в соответствии с классической теорией договора отсутствует возможность принудить его к реальному исполнению договорного обязательства.
--------------------------------
<1> Следует отметить важность исторического контекста данного прецедента: в тот период в Англии шло противостояние между лордом-канцлером, имевшим право отменять решения судов общего права, используя право справедливости, и собственно судами общего права, которые требовали самостоятельности. От имени судов общего права и выступал лорд Кук. См., например: Gray C.M. The Boundaries of the Equitable Function // The American Journal of Legal History. Vol. 20. No. 3 (Jul., 1976). P. 192 - 226.
<2> Советский исследователь А.А. Каравайкин писал по этому поводу: "Широкая возможность подмены исполнения договора суррогатами исполнения вытекает из принципа "священной и неприкосновенной частной собственности", не допускающей сколько-нибудь далеко идущего государственного вмешательства в частнособственнические интересы капиталиста". Каравайкин А.А. Указ. соч. С. 20.

В этом смысле подход, предложенный Куком, является радикальным вариантом свободы воли в договорных отношениях. Такая абсолютная свобода договора предполагает свободу должника от принудительного исполнения договора при возмещении убытков пострадавшему кредитору. Романо-германская модель, основанная на принципе pacta sunt servanda и предусматривающая присуждение к исполнению обязательства в натуре как возможную меру защиты нарушенного права, оставляемую на выбор кредитора <1>, по сравнению с английской моделью Кука представляется ограничением абсолютной свободы воли в интересах кредиторов.
--------------------------------
<1> В российском гражданском праве соотношению возмещения убытков и исполнения в натуре посвящена ст. 396 ГК РФ. Несмотря на то что п. 2 данной статьи предусматривает освобождение должника от исполнения в натуре в случае неисполнения обязательства и возмещения убытков, преобладающим в доктрине и на практике является мнение, что "возможность требовать исполнения в натуре зависит, в первую очередь, от кредитора, а не от характера нарушения обязательства". См.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003; "".

Так, О.В. Холмс видел опасность в "смешении права и морали, а также в той ловушке, в которую загоняет нас юридический язык в этой связи" <1>. Как уже было показано выше, доктрина, столкнувшись с проблемой применения натурального исполнения как меры защиты, фактически признала право на нарушение договора. В свете высказываний О.В. Холмса может показаться, что нарушение договора в системе общего права, таким образом, было лишено характера противоправности или "общественного осуждения поведения правонарушителя" <2>, которое неизбежно сопровождает гражданско-правовую ответственность и является ее составным элементом. Однако такие представления, как видится, не будут соответствовать действительности (равно как и нельзя сказать, что договор в общем праве не порождал обязательства для должника, правильно сказать, что за должником всегда оставалась возможность выбрать между натуральным исполнением обязательства и возмещением убытков кредитору).
--------------------------------
<1> Holmes O.W. Op. cit. P. 997.
<2> Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву // Иоффе О.С. Избранные труды. СПб., 2003. Т. 1. С. 199.

Ранее уже указывалось, что приведенную фразу О.В. Холмса важно воспринимать в связи с его предостережением против смешения права и морали. Исходя из текста самой фразы на английском языке сложно восстановить истинный смысл, который вкладывал в свои слова О.В. Холмс: выражение "liable for damages" может быть переведено как "несет ответственность за убытки" или "обязан возместить убытки" <1>. Справедливым представляется и такое предположение, что сам О.В. Холмс мог вопросом о различии в понимании смысла своих слов не задаваться, усматривая в возмещении убытков лишь позитивную сущность, связанную с восстановлением имущественного положения кредитора (а сам институт убытков рассматривая как классический компенсаторно-восстановительный институт) <2>. Однако, основываясь на учении о гражданско-правовой ответственности, можно сделать вывод, что даже в модели классической договорной теории общего права возмещение убытков остается, безусловно, мерой ответственности хотя бы потому, что применение ее так или иначе "опирается на государственное принуждение" <3>. В этом смысле понимание фундаментальных категорий договорного права англосаксонской и континентальной систем совпадает; вопрос состоит лишь в том, почему общее право в вопросах нарушения договора делает выбор в пользу возмещения убытков, пренебрегая (неохотно применяя) присуждением к исполнению в натуре.
--------------------------------
<1> Схожую мысль в советской цивилистической литературе высказал М.М. Агарков, который указывал, что "долг и ответственность являются не различными и не зависящими друг от друга элементами обязательства, а лишь двумя аспектами одного и того же отношения". Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2002. Т. 1. С. 234. С М.М. Агарковым не соглашался Б.С. Антимонов. См.: Антимонов Б.С. Основания договорной ответственности социалистических организаций. М., 1962. С. 19 - 23. По поводу обзора мнений по данному вопросу см.: Добрачев Д.В. Взыскание основного денежного долга и убытков в гражданском праве России // "", 2009.
<2> Таким же образом точку зрения Холмса толкует Д. Бэрд. См.: Baird D. Reconstructing Contracts. Cambridge; London, 2013 (электронная версия).
<3> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 199.

Классическая договорная концепция в общем праве была исследована в советской науке гражданского права. Так, Р.О. Халфина отмечала следующие особенности договора в английском праве в отношении вопросов ответственности: во-первых, по общему правилу в случае нарушения договора кредитор вправе требовать от должника возмещения убытков, но не исполнения в натуре; во-вторых последующая невозможность исполнения, как правило, не освобождает должника от исполнения договора <1>.
--------------------------------
<1> Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве. М., 1959. С. 259. На различия между английским договором и договором в советском праве в отношении ответственности также указывали и другие авторы. См., например: Каравайкин А.А. Исполнение договоров. М., 1934. С. 13. На односторонность анализа институтов английского права в этом вопросе указывал М.М. Агарков. См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2002. Т. 1. С. 243 - 244. Сноска 67. См. также: Май С.К. Очерки общей части буржуазного обязательственного права. М., 1953. С. 120 - 121.

 Скачать
Безымянная страница
Образцы договоров:
Формы договоров: Добровольное страхование
Формы договоров: аренда, лизинг, прокат
Образцы договоров: Страхование
Другие шаблоны договоров:
Вопрос - ответ:


Copyright 2009 - 2018 гг. Образцы договоров. All rights reserved.
При использовании материалов сайта активная гипер ссылка  обязательна!