3.2. Ограничение свободы договора: цивилистический аспект

Понятие "социализация гражданского права", несмотря на расхожесть данного термина, на сегодняшний день не было детально исследовано в российской правовой науке, в связи с чем представляется необходимым остановиться на истории этого вопроса подробнее. Впервые на данное явление правовая доктрина обратила внимание еще в конце XIX - начале XX в. Одним из первых исследователей, кто ввел термин в научный оборот, был американский теоретик Роско Паунд <1>. Он предложил оригинальную периодизацию истории развития права, последним (современным ему) этапом в которой стал период, получивший название "социализация права".
--------------------------------
<1> Pound R. Jurisprudence. Vol. 1. New Jersey, 2000. P. 429 и сл. Впервые данная концепция была изложена автором в 1914 г. См.: Pound R. The End of Law as Developed in Legal Rules and Doctrines // Harvard Law Review. Vol. 27. No. 3 (Jan., 1914). P. 195 - 234.

Попробуем схематично представить историю развития права в изложении Р. Паунда. Итак, этот автор выделил пять основных этапов развития права. На первом, наиболее раннем этапе "примитивное" право было слабо отличимо от иных форм социальной власти и контроля (власти семьи, религиозной власти и др.). По мнению Р. Паунда, основной целью права в тот период было сохранение мира, в том числе предложение иных форм разрешения конфликтов, чем месть <1>. Уже в этом начинал проявляться правовой формализм в виде, например, установленных конкретных "тарифов" за причинение вреда <2>.
--------------------------------
<1> В теории права традиционно подчеркивается, что в наиболее древних источниках права основное внимание сосредоточено на вопросах возмещения причиненного вреда, нежели на вопросах "личного права, права собственности, наследства и договора". См., например: Мэйн Г. Древнее право: его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. М., 2012. С. 287 - 289.
<2> Pound R. Jurisprudence. P. 377 - 382.

С ростом роли государства как организации политической власти и арбитра при разрешении конфликтов на смену примитивному праву пришло более развитое и сложное "строгое" право. На данном этапе право четко отграничивалось от иных форм социального контроля (религии и семьи). Особое значение при переходе к этапу "строгого" права Р. Паунд придавал появлению первых юристов и началу секуляризации права <1>, а основной задачей правопорядка того периода видел применение мер защиты нарушенного права, которое при этом происходило в ограниченных обстоятельствах и при строго определенных условиях. "Строгое" право характеризуется формализмом <2>, ригидностью (правовым нормам придается сакральный характер, их изменение невозможно по воле людей) <3>, высокой степенью индивидуализма (каждое лицо должно рассчитывать исключительно на собственные силы) <4>, непринятием во внимание этических норм (например, неприменение норм об ошибке к заключаемым формальным контрактам в эпоху "строгого" права в Древнем Риме), отсутствием всеобщей правоспособности (только лица, обладающие полной правоспособностью, пользуются правовой защитой).
--------------------------------
<1> Так, Р. Паунд указывал на начало IV в. до н.э., когда в Древнем Риме плебейский великий понтифик (pontifex maximus) стал давать первые публичные правовые консультации, вследствие чего стали появляться студенты, изучающие право. Консультировать по правовым вопросам в этот период начали также и главы патрицианских домохозяйств. На данные факты Р. Паунд указывал как на свидетельствующие о начале появления профессиональной монополии юристов. См.: Pound R. Jurisprudence. P. 383.
<2> Исследованию формализма как черты права и его происхождению Р. Паунд уделял значительное внимание, опираясь на мнение Р. Иеринга по данному вопросу. Ibid. P. 385 - 396.
<3> Ibid. P. 397 - 398.
<4> По мнению Р. Паунда, данная черта является следствием отношения права к субъекту как составной части семьи, в рамках которой данное лицо должно найти защиту. Примерами проявления данной черты, по мнению Р. Паунда, являются высокие требования в римском праве к оспариванию сделок, заключенных в результате принуждения или заблуждения. Ibid. P. 400.

Если примитивное право преследовало цель уйти от применения мести за счет предложения иных способов защиты нарушенного права, то более развитые формы и процедуры "строгого" права имели, по мнению Р. Паунда, более глобальную задачу - обеспечение безопасности с помощью не только регулирования последствий причинения вреда (охранительных отношений), но и более подробного регулирования отношений, не связанных с причинением вреда (регулятивных отношений).
Со временем "строгое" право перестало удовлетворять потребностям оборота, и по мере того как его ригидные процедуры создавали дополнительные издержки, практика начинала чаще обращаться к абстрактным нормам морали, предоставляя более широкие возможности для судейского усмотрения. Таким образом, период "строгого" права сменился периодом права справедливости и естественного права <1>.
--------------------------------
<1> Pound R. Jurisprudence. P. 406. Как указывал автор, в римском праве данному периоду соответствует период от начала развития преторского права до монархического периода (правление Диоклетиана и Константина). В истории английского права этот период соответствует времени возвышения Канцлерского суда и права справедливости в XVII - XVIII вв., в континентальном праве это время доминирования доктрины естественного права.

Проникновение принципов морали и доброй совести имеет многочисленные проявления в разных институтах. Среди новелл того периода Р. Паунд обращал внимание на формирование единой концепции правовой обязанности, признание правоспособности за всеми физическими лицами, многочисленные примеры отступления от формализма в пользу существа отношений, формирование принципа добросовестности как альтернативы предельной конкретике правовых норм, появление концепции неосновательного обогащения. В тот период развития право часто приравнивалось к морали и выводилось из принципов справедливости, что приводило к некоторой неясности в формулировании правовых норм (поскольку нормы морали далеко не всегда оказываются пригодными для формального языка права) и стремлению установить завышенные требования к поведению лиц. Данные проблемы создали основу для одной из классических проблем гражданского права - проблемы широкого судебного усмотрения <1>. Практика и законодательная власть последовательно старались исправить указанные недостатки правовой техники, в результате чего право стало снова обретать "характеристики "строгого" права", сохраняя идеи и концепции, созданные правом справедливости. Этот новый этап развития права Р. Паунд назвал этапом "зрелого права" <2>.
--------------------------------
<1> Pound R. Jurisprudence. P. 416.
<2> Ibid. P. 423.

"Зрелое" право по-прежнему сосредоточено на защите равенства всех перед законом, что, по мнению Р. Паунда, является наследием как "строгого" права (требование равного применения средств защиты ко всем участникам правоотношений), так и права справедливости (идея о равном объеме правоспособности всех индивидов). В то же время "зрелое" право направлено на защиту безопасности, принципа, заимствованного из "строгого" права. Однако данное понятие безопасности "разбавляется" концепциями права справедливости: больше внимание уделяется свободе воли, а не форме волеизъявления; формируется понимание недопустимости обогащения за счет злоупотребления формальными требованиями в ущерб свободе воли <1>. Безопасность при этом понимается "зрелым" правом как (1) защита индивида от агрессии со стороны третьих лиц и (2) возможность приобретения благ от лица только по его воле или при нарушении таким лицом правил, установленных для защиты имущественных интересов третьих лиц.
--------------------------------
<1> Ibidem.

Для защиты безопасности "зрелое" право развивало фундаментальные понятия собственности и договора. Как указывал Р. Паунд, свобода в данный исторический период, в частности в XIX в., понималась как свобода индивида от какого-либо правового воздействия, за исключением случаев, (1) когда лицо виновно нарушило право другого лица или (2) когда лицо вступило в отношение, с которым право заранее связывало наступление ответственности <1>. Соответственно, собственность воспринималась "зрелым" правом как "способ защиты приобретений", а договор, который охранял возможность получения имущественного предоставления от контрагента, рассматривался через призму защиты имущественного обмена.
--------------------------------
<1> Ibid. P. 424.

Таким образом, основная цель права заключается в том, чтобы защитить возможность свободно вступать в договорные отношения и получать обещанное по договору. Важным достижением того периода является появление концепции субъективного права: как естественное право сформулировало понятие обязанности, сменившее всеобъемлющее понимание средства защиты, которое было лишь способом приведения в действие обязанности, так и понятие субъективного права стало логичным продолжением понятия обязанности как категории, ради реализации и поддержания которой была установлена сама обязанность <1>.
--------------------------------
<1> Как указывал Р. Паунд, "римляне говорили об исках in rem и in personam, в то время как мы говорим о правах in rem и in personam". Pound R. Jurisprudence. P. 427.

В завершение своего обзора Р. Паунд обращался к наиболее поздним тенденциям, проявления которых он видел во всех современных ему правовых системах. Наиболее точное определение происходивших изменений Р. Паунд находил у немецкого классика Р. Иеринга, который в 1891 г. описал их следующим образом: "Ранее [главенствовала] высокая оценка собственности [и была] низкая оценка личности. Теперь высокая оценка личности, низкая оценка собственности" <1>. Как указывал Р. Паунд, зрелое право стремилось защитить возможности, предоставленные индивиду "от природы" или в силу положения в обществе, а также дать максимальный простор для реализации собственных дарований. Неудивительно поэтому, что "зрелое" право имело некоторые характеристики "строгого" права, что способствовало возникновению аналогичного противостояния права и морали, которое ранее привело к возникновению права справедливости. Подобно тому как нормы морали стали проникать в "строгое" право под воздействием права справедливости, "зрелое" право, указывал Р. Паунд, стало "вбирать" в себя достижения социальных наук своего времени. Ключевым моментом этой революции в праве, по мнению Р. Паунда, является возникновение идеи о существовании интересов, стоящих за субъективными правами, являющихся основной целью субъективного права и представляющих собой новый взгляд на понимание естественных прав человека <2>.
--------------------------------
<1> Ibid. P. 429.
<2> Ibid. P. 431.

В свою очередь, дальнейшее исследование понятия личного интереса, как отмечал Р. Паунд, привело к выводу о том, что "субъективный интерес" "не является категорией более высокого порядка", чем категория "социальные интересы", которая постепенно становится основным объектом исследования теории права <1>. Переключение внимания исследователей на категорию социальных интересов свидетельствует, по мнению Р. Паунда, о возникновении новой цели права - удовлетворения социальных потребностей "в максимально возможной степени с минимальными издержками и потерями" <2>. Данный период развития права Р. Паунд предлагал именовать "социализацией права", для того чтобы противопоставить его индивидуализму "зрелого" права. В широком смысле Р. Паунд видел проявление социализации в "конкретном индивидуализированном применении" принципа равенства в противоположность абстрактному пониманию равенства по отношению к абстрактным личностям в XIX в. (в качестве примера Р. Паунд привел постепенный переход к прогрессивному налогообложению в США). Исследователь отмечал многочисленные проявления социализации в общем праве США и останавливался на 12 конкретных примерах, одним из которых было ограничение свободы договора.
--------------------------------
<1> Ibidem.
<2> Pound R. Jurisprudence. P. 431.

К наблюдениям Р. Паунда можно добавить, что социализация права является динамической категорией, охватывающей процесс изменения позитивного регулирования и политики права. По этой причине говорить о наличии или отсутствии проявления социализации права в каком-либо институте имеет смысл исключительно в сравнительном контексте, т.е. в сопоставлении с правовым регулированием аналогичных ситуаций в ретроспективе или перспективе. Соответственно методология, предложенная Р. Паундом, окажется малополезной при анализе правового регулирования в сугубо позитивном ключе (исключительно с точки зрения de lege lata).
В рассмотренной концепции Р. Паунда развитие права предстает как постоянный поиск компромисса между традиционализмом формальных (догматических) институтов и прямым применением абстрактных норм морали (предоставлением более широких возможностей для судебного усмотрения), что отражает дискуссию между позитивизмом и теорией естественного права, получившую очередной виток своего развития в XX в. и отразившуюся в развитии основных институтов гражданского права. Одним из фундаментальных вопросов, споры вокруг которых приобрели особую актуальность в настоящее время, является принцип свободы договора, в том числе его ограничения. При этом если понятие свободы договора получило соответствующее своему значению и роли внимание в доктрине гражданского права и стало неким конвенциональным институтом, то проблема ограничений свободы договора, "одна из самых труднейших проблем всего гражданского права" <1>, остается малоизученной. В отечественной доктрине были предприняты попытки дать качественный анализ таких ограничений, предложить их классификацию, а также разработать концепцию позитивных (объективных) пределов вмешательства государства в сферу свободы договора <2>. Тем не менее проблема ограничений свободы договора с сугубо цивилистической точки зрения нуждается в дальнейших исследованиях.
--------------------------------
<1> Покровский И.А. Указ. соч. С. 249.
<2> Из современных исследований необходимо выделить работу: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: В 2 т. М., 2012. Данная работа представляет собой первый пример исследования свободы договора как комплексной социально-экономической категории, изучение которой опирается на обширный теоретический материал.

Сложно преувеличить потенциальное значение таких исследований, поскольку разработка на концептуальном уровне конкретных пределов публично-правового вмешательства в сферу свободы договора создаст участникам гражданского оборота твердые гарантии защиты их частных интересов от государственного вмешательства, что только укрепит гражданский оборот и правовую культуру. Отсутствие же необходимых четких критериев и оснований несет в себе серьезные риски для гражданского права в целом <1>.
--------------------------------
<1> Как отмечает В.А. Белов, наука гражданского права должна чаще задаваться вопросом о целесообразности ограничений правоспособности, все чаще применяемых в настоящее время. См.: Белов В.А. Образец научного юридического исследования // Вестник гражданского права. 2008. N 4; "".

Российское гражданское право претерпело значительные изменения за последние 20 лет, последовательно перестраиваясь для нужд нового экономического строя. В этой связи советский опыт регулирования экономических отношений становится объектом осмысления современными исследователями гражданского права <1>.
--------------------------------
<1> Так, к примеру, С.С. Алексеев охарактеризовал право рассматриваемого периода как "юридизированное обеспечение радикального военно-коммунистического строя, прикрываемого идеологизированными понятиями "научного социализма". Алексеев С.С. Теория права. М., 1993. С. 206. Конечно, невозможно отрицать преемственность российского гражданского законодательства на протяжении всего XX в. независимо от смены экономического строя. Как отмечает А.Л. Маковский, в каждый новый кодекс переносилось до "3/5 общего числа норм предыдущего ГК", многие из которых оставались "спящими", а те немногие (в количественном отношении) нормы, которые были изменены, существенно повлияли на гражданский оборот (изменение форм собственности, разработка положения о недействительности сделок, закрепление начал плановой экономики и т.п.). См.: Маковский А.Л. Гражданское законодательство в советской плановой экономике и в рыночной экономике России // Журнал российского права. 2005. N 9; "".

Современная теория права разрабатывает единую правовую платформу, которая призвана сформировать "цельную науку права" <1> и дать юридическую оценку советскому опыту регулирования экономических отношений. Решение данной задачи, на которую указывал С.С. Алексеев, будет призвано внести вклад в исследование проблем ограничения свободы воли и частной инициативы в договорных отношениях, защитит начала координации от необоснованного публичного вмешательства. Вместе с тем в цивилистической доктрине высказывается мнение о том, что публичный интерес имеет "приоритет" <2>, что ставит под сомнение способности цивилистической доктрины обосновать публично-правовое вмешательство в сферы координации и защитить, таким образом, участников оборота от необоснованного и ненужного регулирования <3>.
--------------------------------
<1> Алексеев С.С. Тайна и сила права. Наука права: новые подходы и идеи. Право в жизни и судьбе людей. М., 2009. С. 31.
<2> Забоев К.И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. СПб., 2003. С. 108.
<3> Еще в начале XX в. И.А. Покровский предостерегал против необдуманного вмешательства государства в частную сферу в защиту интересов экономически слабых граждан. Анализируя борьбу гражданского законодательства с "ростовщическими" договорами, автор писал: "...[возвышенность цели и благородство мотивов, с которыми законодатель ввел соответствующие нормы] не освобождает нас от обязанности проверить, точно ли они могут иметь те благодетельные последствия, которых от них ожидают. Даже более того: чем дороже для нас эта цель, чем серьезнее наши мотивы, тем внимательнее и строже мы должны отнестись к тем средствам, которые мы избираем; ложные средства часто компрометируют самую цель". Покровский И.А. Указ. соч. С. 267.

Исследуя в 1918 г. вопрос о публичном вмешательстве в частные отношения, Л.С. Таль отмечал, что "мотивы, по которым та или иная норма наделена принудительною силою, весьма различны" и в этой связи "указать общий принцип, лежащий в основании jus cogens, едва ли возможно" <1>. Задаваясь аналогичным вопросом, известный экономист М. Фридман писал: "Нет определенной формулы, которая может указать нам, где остановиться. Мы вынуждены полагаться на свои несовершенные выводы, а придя к таким выводам, - на свои способности убедить наших сограждан в том, что это верное мнение, или на их способности нас переубедить. Как и везде, мы вынуждены довериться консенсусу, достигнутому несовершенными и предубежденными людьми в открытых дискуссиях, попытках и ошибках" <2>. Данные выводы демонстрируют комплексный характер факторов, влияющих на формирование баланса частных и публичных начал в гражданском праве, оставляя вопрос об основаниях ограничения свободы воли в договорных отношениях открытым.
--------------------------------
<1> Таль Л.С. Трудовой договор: цивилистическое исследование (серия "Классика российской цивилистики"). М., 2006. С. 416.
<2> Friedman M. Capitalism and Freedom. Chicago, 2002. P. 34.

Одним из самых серьезных доводов в пользу отсутствия каких-либо устойчивых (позитивных) критериев для определения пределов вмешательства в сферу частных интересов в договорных отношениях, в частности, является аргумент о постоянно меняющихся исторических реалиях и возникновении новых типов отношений, для которых "приходится пополнять состав институтов частного права своими силами, без помощи "римлян" <1>. Едва ли можно поспорить с таким утверждением: действительно, круг общественных отношений, требующих договорного оформления, постоянно расширяется и видоизменяется. Однако концепция договорного права, берущая свое начало в Древнем Риме, доказала свою жизнеспособность по прошествии многих столетий, и справедливо согласиться с мнением исследователя Л. Фридмана о том, что "сами [договорные] правила изменились меньше, чем области, которые они регулировали" <2>. Такое положение вещей объясняется тем, что "по определению никакой революции не могло возникнуть (выделено мной. - А.М.), поскольку договорное право являлось остаточной (выделено мной. - А.М.) категорией, ее содержание определялось в основном тем, что законодатель делал в остальных сферах, затрагивающих экономические отношения" <3>.
--------------------------------
<1> Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2008. С. 62.
<2> Friedman L. Contract Law in America. University of Wisconsin Press, 1965. P. 17.
<3> Ibid. P. 23.

Кроме того, Л. Фридман отметил важную особенность договорного права как сферы индивидуальной свободы участников оборота - абстрактность регулируемых отношений: "Чистая" договорная доктрина слепа к деталям, предмету и лицам. Она не спрашивает, кто покупает и кто продает, а также что покупается и что продается. В договорном праве не имеет значения, является ли предметом договора коза, лошадь или вагон древесины. Но как только это приобретает важное значение - например, если продается героин или голоса за губернатора, - мы в определенном смысле уже более не говорим о чистом договоре" <1>. Эта мысль иллюстрирует идею о договоре как универсальном инструменте саморегулирования отношений между индивидами, который является "правосозидательным проявлением частной воли физических и социальных индивидов в подвластной им области" <2>.
--------------------------------
<1> Ibid. P. 20.
<2> Таль Л.С. Указ. соч. С. 433.

Подтверждением высказанной мысли Л. Фридмана в современной ситуации можно считать случаи, когда свобода договора проявляет свой универсальный характер, "эластичность" <1> и фактически дезавуирует некоторые институты права. Характерным примером является современный институт банкротства в США. Доступность ликвидности на рынке привела к тому, что классическое банкротство было замещено институтами слияний и поглощений корпоративного права. Как считают американские исследователи Д. Бэрд и Р. Расмуссен, "в той мере, в которой мы понимаем право корпоративных реорганизаций <2> как предоставление площадки, где кредиторы и их общий должник определяют будущее фирмы, которая при иных обстоятельствах была бы разрушена из-за финансовых трудностей, мы можем с уверенностью заключить, что этой эре настал конец" <3>.
--------------------------------
<1> Покровский И.А. Указ. соч. С. 249.
<2> Реорганизация в соответствии с нормами гл. 11 ЕТК является одной из процедур банкротства в США.
<3> Baird D.G., Rasmussen R.K. The End of Bankruptcy // Stanford Law Review. Vol. 55. 2002. P. 4. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=359241 or doi: 10.2139/ssrn.359241.

Учитывая динамику развития отношений частного и публичного права, резонным будет вопрос: почему до сих пор правовая доктрина не выработала четких критериев для определения пределов вмешательства государства в частную сферу, не нашла универсального рецепта от "увлечения наркозом" <1> риторики о социальном государстве, а в современном правоведении до сих пор констатируется "ситуация разрыва" между юридическим позитивизмом (юридической догматикой) и философией права <2>?
--------------------------------
<1> Покровский И.А. Указ. соч. С. 271. Примечательно, что примерно за 45 лет до выхода в свет данной работы И.А. Покровского И. Оршанский критиковал российское право за чрезмерное отстаивание частного интереса в ущерб общественному: "У нас закон и практика относятся крайне недоверчиво ко всякому ограничению личной свободы каждого в распоряжении своими правовыми интересами и допускают подобные ограничения только в случаях крайней необходимости, преимущественно для сохранения казенного интереса. На западе давно усвоили себе традицию римского права, что личный произвол каждого подлежит многочисленным и общественным ограничениям в интересах других лиц и даже в видах ограждения истинной свободы самого лица от его собственного произвола". В 1873 г. автор предрекал развитие российского права в направлении ограничения свободы воли в защиту общественного интереса. См.: Оршанский И. О значении и пределах свободы воли в праве (окончание) // Журнал гражданского и уголовного права. 1873. Ноябрь. Кн. 6. С. 23.
<2> Алексеев С.С. Тайна и сила права. Наука права: новые подходы и идеи. Право в жизни и судьбе людей. С. 31. Данную тенденцию в начале XX в. отмечал исследователь теории права Роско Паунд, который рассматривал эволюцию права как отход от "юриспруденции принципов" к "юриспруденции правил", что является проявлением деградации права и его "распада" до технических формальностей, в результате чего "научная юриспруденция становится механической юриспруденцией". Он писал: "...существует особая склонность юристов воспринимать искусственность в праве как цель, стремиться к научности, как если бы она имела самостоятельное значение, забыть в этом стремлении назначение права и, соответственно, [назначение] научного права и судить о нормах и теории исходя из их соответствия предполагаемой науке, но не результатам, к которым они ведут. Я ссылаюсь на механическую юриспруденцию как научную юриспруденцию, потому что те, кто занимаются ею, в это верят. Но в действительности это вовсе не наука. Мы более не определяем что-либо как научное только лишь потому, что оно устанавливает четкую схему дедуктивных заключений из априорных суждений. Идея науки как системы дедукций устарела, и революция, случившаяся в других науках в этом отношении, должна произойти и происходит также в юриспруденции". Pound R. Mechanical Jurisprudence // Columbia Law Review. Vol. 8. No. 8 (Dec., 1908). P. 607 - 608. В начале XX в. о разграничении Rechtwissenschaft (теоретическая наука права) и Rechtslehre (практическая наука права) писал Э. Эрлих. Ehrilch E. Fundamental Principles of the Sociology of Law. New Brunswick; London, 2009. P. 3 - 4.

Указанные проблемы в поиске соотношения публичных и частных начал в гражданском праве находят свое отражение в исследованиях, посвященных ограничениям свободы договора. Еще в праве Древнего Рима сформировалось представление о необходимости ограничивать абсолютную свободу договора. Если в Законах XII таблиц свобода договора носила безусловный характер, то в более поздний период римляне поняли, что "безусловная свобода воли в праве вырождается в совершенное ее отрицание" <1>. Современные исследователи права, говоря о свободе договора, также упоминают о том, что она "не может иметь абсолютного характера" <2>, а потому "имеет свои пределы" <3>, и в этой связи необходима "некая теория патернализма" <4>. При этом дальнейшие рассуждения сводятся к общим мыслям о необходимости ограничивать индивидуальную свободу, иначе неограниченная свобода приведет к "произволу" <5>, так как она "таит в себе серьезную опасность для экономики в целом" <6>. Методологически представляется важным определить риск, на борьбу с которым направлены соответствующие ограничения свободы договора "в публичном интересе".
--------------------------------
<1> Оршанский И. О значении и пределах свободы воли в праве (начало) // Журнал гражданского и уголовного права. 1873. Сентябрь. Кн. 5. С. 8. "Римляне усвоили себе последний взгляд на значение свободы в праве и потому установили много правил, клонящихся к тому, чтобы предупредить возможность произвольного и вредного для общества распоряжения личности как своей, так и чужой, - писал И. Оршанский. - Сюда относятся законы, запрещающие свободному человеку отдаваться в рабство и вообще в личную зависимость другому лицу, и законы, охраняющие свободу имущества в руках каждого владельца от повинностей, которые могли быть налагаемы прежними владельцами" (Там же).
<2> Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2007. Т. 3. С. 177 (автор главы - Е.А. Суханов).

: примечание. Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).
<3> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 157.
<4> Trebilcock M.J. The Limits of Freedom of Contract. Oxford, 1993. P. 21.
<5> См., например: Забоев К.И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. С. 190 - 191.
<6> Забоев К.И. Принцип свободы договора в российском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 5.

Очевидно, что свобода договора не является в определенном смысле свободой индивидуальной. Как было показано ранее, внутри ее самой уже заложено ограничение частной свободы, так как договор всегда будет кого-то обязывать, а значит, ограничивать личную свободу, и в этом смысле свобода договора представляет собой возможность добровольно ограничивать свою свободу. Особенность заключается также в том, что договорное отношение представляет собой отношение относительное, участниками которого являются конкретные лица, вступающие в него добровольно. С точки зрения права такие "относительные отношения" создают юридические последствия только для их конкретных участников, но, как правило, никак не касаются остальных граждан. В этой связи ограничение свободы договора вряд ли связано с потенциальной проблемой вседозволенности и произвола <1>. Для предотвращения вседозволенности и произвола в гражданском обороте устанавливаются пределы осуществления субъективного права, а также институты мер защиты нарушенных гражданских прав <2>. В договорной же сфере стороны вступают в правоотношение добровольно, и вмешательство в эту частную сферу со стороны государства объясняется иными причинами.
--------------------------------
<1> К примеру, Ф. Кесслер писал: "Так как договор есть результат свободных переговоров сторон, которые были сведены вместе обстоятельствами рынка и которые встречают друг друга, опираясь на социальное и приблизительно экономическое равенство, нет никакой опасности, что свобода договора станет угрожать общественному порядку в целом". Kessler F. Contracts of Adhesion - Some Thoughts about Freedom of Contract // Columbia Law Review. Vol. 43. No. 5 (Jul., 1943). P. 630. Необходимо при этом отметить, что в отдельных случаях заключение договора может затрагивать интересы третьих лиц, волеизъявление которых не учитывалось при заключении договора (например, совершение сделок компанией, находящейся в предбанкротном состоянии). В этом случае защита интересов третьих лиц - задача правопорядка. См., например: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. Т. 1. С. 317 - 321.
<2> Конечно, государство может вмешиваться в договорные отношения в защиту прав третьих лиц. Примером такого вмешательства может быть, в частности, ст. 169 ГК РФ. Однако данная норма является далеко не основной мерой, охраняющей права третьих лиц, поскольку ее главная цель - предупреждение заключения соответствующих договоров, а не возмещение ущерба третьим лицам.

Исходя из этих базовых положений о договорном отношении закономерен вопрос: почему государство нуждается в том, чтобы вмешиваться в сферу добровольных отношений между гражданами, которые не имеют намерения вовлекать других лиц в свои внутренние отношения, иными словами: в чем заключается публичный интерес в данном случае?
Как отмечал М. Фридман, "возможность координации через добровольное сотрудничество основывается на одном элементарном, но иногда отвергаемом утверждении, что обе стороны экономической сделки получают прибыль от нее, при условии что сделка является обоюдно добровольной и заключена при полной осведомленности" <1>. Применительно к договорным отношениям генеральная функция государства видится в том, чтобы обеспечить необходимой защитой нарушенные права по договору, а также свободу заключать какой-либо договор на началах добровольности и полной осведомленности <2>.
--------------------------------
<1> Friedman M. Op. cit. P. 13.
<2> Ibid. P. 27.

В доктрине гражданского права были предприняты попытки определить и классифицировать основания для публичного вмешательства в сферу свободы частного договора <1>. Оценивая всевозможные классификации, предлагаемые разными авторами, нельзя не согласиться с мнением о том, что "любая из императивных норм ГК, относящихся к договорам, представляет собой способ ограничения свободы договоров" <2>. В этой связи разработка какой-либо классификации оснований и целей ограничения свободы договора имеет большое методологическое значение (хотя и является трудновыполнимой задачей), однако с точки зрения практики, т.е. при возникнов
Безымянная страница
Образцы договоров:
Формы договоров: Добровольное страхование
Формы договоров: аренда, лизинг, прокат
Образцы договоров: Страхование
Другие шаблоны договоров:
Вопрос - ответ:


Copyright 2009 - 2018 гг. Образцы договоров. All rights reserved.
При использовании материалов сайта активная гипер ссылка  обязательна!