§ 1. Общие положения о взаимодействии
частного и публичного права
Классическое разграничение публичного (jus publicum) и частного права (jus privatum) дал Ульпиан: "Публичное право есть то, которое относится к положению римского государства в целом; частное - относится к имущественным выгодам отдельных лиц" <1>. Продолжая эту мысль, Ульпиан здесь же говорит о публичной и частной utilia (полезности), но не противопоставляет их, что позволяет сделать вывод: в публичном праве интересы государства преобладают, но его нормы могут служить и частным интересам; нормы частного права в той или иной мере, прямо или косвенно реализуют интересы всего общества <2>.
--------------------------------
<1> D.1.1.1.2 (Дигесты, книга 1, титул 1, фрагмент 1, § 2). Исследователи, правда, редко обращают внимание на то, что дословный перевод титула 1 книги Первой Юстиниановых Дигест предусматривает два варианта: право существует или изучается в двух аспектах: публичном и частном. Второй вариант, на наш взгляд, снимает большую часть дискуссий, так как говорит о прикладном, условном характере деления.
<2> См.: Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М., 2000. С. 26.
Примечательно, что в составе частного права различают законы естественного (jus naturale), общенародного (jus gentium), цивильного права (jus civile) или, при другой классификации, системы цивильного права (jus civile), преторского права (jus honorarium), введенного для общественной пользы, права народов (jus gentium).
Блистательные опыты разграничения и соотношения частного и публичного права продемонстрировали западные и российские ученые, например: М.М. Агарков, М.И. Кулагин, В.Ф. Попондопуло, В.В. Ровный, Б.Б. Черепахин, Г.Ф. Шершеневич и др. <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Агарков М.М. Ценность частного права // Известия вузов: Правоведение. 1992. N 1. С. 31; N 2. С. 39; Белых В.С. Теория хозяйственного права в условиях становления и развития рыночных отношений в России // ГиП. 1995. N 11. С. 54; Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М., 1992. С. 190 и далее; Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб., 1994. С. 24; Ровный В.В. Проблемы единства российского частного права. Иркутск, 1999. С. 5 - 16; Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве // Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 98 - 99; Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учеб. пособие: В 2 т. (по изд. 1910 - 1912 гг.). М., 1995. Т. 2. С. 130 - 137.
Условно все теоретические конструкции разграничения публичного и частного права по критерию классификации можно разделить на 3 основные блока - теории: интереса (Р. фон Иеринг, Д.И. Мейер, А. Меркель и др.), предмета и метода правового регулирования (соответственно - К.Д. Кавелин, А. Тон и др.).
С.В. Дорохин предлагает следующее деление.
I. Материальные теории:
1. Теория разделения права на основании охраняемых интересов (Г.Ф. Шершеневич, Л.И. Петражицкий, В.Н. Дурденевский).
2. Теория разделения права на основании регулируемых отношений (К.Д. Кавелин).
II. Формальные теории:
1. Теория инициативы защиты (С.А. Муромцев).
2. Теория различия положения субъекта в правоотношении (Е.Н. Трубецкой, Ф.В. Тарановский, Ф.Ф. Кокошкин, М.И. Брагинский, Ю.А. Тихомиров, В.Ф. Яковлев).
3. Теория разделения права по характеру обязательности предписаний правовых норм (И.А. Покровский) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Дорохин С.В. Деление права на публичное и частное: конституционно-правовой аспект. М., 2006.
В России, в отличие от Запада, дискуссии о делении права приобретали особое значение в силу исторических и субъективных моментов. Р. Давид отмечал, что свойственное европейской традиции отношение к праву как естественному дополнению морали и одной из основ общества далеко не было характерно для России: "Писаное русское право было чуждо народному сознанию. Оно представляло собой главным образом право административное, не имеющее корней в частном праве... Подобно святому Августину, Лев Толстой желал исчезновения права и создания общества, основанного на христианском милосердии и любви. В этом плане марксистский идеал будущего общества и нашел благодатную почву в моральных и религиозных чувствах русского народа" <1>. "В условиях существования у нас тоталитарного государства отношения между членами общества были в значительной степени огосударствлены и гражданское право, их регулировавшее, по существу носило публичный характер. Это было противоестественным, т.е. не соответствующим самой природе отношений гражданского права, в которых каждый участник данных отношений должен признаваться автономно по своему усмотрению действующим. Гражданское общество как таковое не существовало. Построение такого общества означает одновременно, что и государство должно быть гражданским. При этом в законодательстве и в практической деятельности всех ветвей государственной власти важно обеспечить неукоснительное соблюдение прав человека и гражданина, адекватных юридической сущности регулируемых отношений" <2>. Высказывалось мнение, что возвращение в России к вопросу о соотношении публичного и частного права свидетельствует об окончании определенного этапа развития отечественной юриспруденции, когда эта проблема игнорировалась <3>. Была разработана программа "Становление и развитие частного права в России", одобренная Указом Президента РФ от 7 июля 1994 г. N 1473 <4>.
--------------------------------
<1> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В.А. Туманова. М., 1999. С. 118 - 119.
<2> Пушкин А.А. Некоторые вопросы теории права и государства (Актуальные проблемы современного права / Материалы научно-практической конференции. Курск. Региональный открытый социальный институт. 14 апреля 1995 г. М., 1995 г.) // А.А. Пушкин. Избранные труды. Харьков, 2007. С. 23.
<3> См.: Соотношение частного и публичного права. Дискуссия журнала "Правоведение" // Известия вузов. Правоведение. 1992. N 1. С. 24; Становление российского частного права: проблемы и перспективы: Материалы межрегион. конф. // Известия вузов. Правоведение. 1995. N 6. С. 114 - 125; Публичное и частное право: проблемы развития и взаимодействия законодательного выражения и юридической практики: Материалы конф. Екатеринбург, 1999.
<4> СЗ РФ. 1994. N 11. Ст. 1191.
Границы между публичным и частным правом со временем меняются. Например, на заре своего становления государственная власть не вмешивалась в ту область, которая составляет в настоящее время сферу уголовного права: выбор между возмездием за причиненную обиду, местью или соглашением о штрафе предоставлялся заинтересованному лицу (см., например, Русскую Правду). С другой стороны, в настоящее время формирование и обеспечение вооруженных сил государства может осуществляться на контрактной основе. Ю.С. Гамбаров полагал, что на начальной стадии развития человечества вообще не было ни публичного, ни частного права, а было единое право в смысле условия самосохранения общества, развитие которого вело к дифференциации и обособлению этих отраслей. Необходимыми условиями для такого обособления были: освобождение личности от связи с родом, семьей и другими общественными союзами, сковывавшими до того ее развитие; усиление государственной власти и сосредоточение в ее руках функций публичного права, отделяемых от функций права частного; переход из натурального хозяйства в денежное. В результате этих трех процессов получается обособление права публичного от права частного и идущая все далее и далее дифференциация того и другого права <1>.
--------------------------------
<1> См.: Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Часть Общая. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1911. Т. 1. С. 55 - 57.
Многие ученые (М.М. Агарков, С.С. Алексеев, Н.И. Матузов, Ю.А. Тихомиров, т.е. представители теории права, частного и публичного права) отмечают условность грани между публичным и частным правом.
Публичные и частные ценности неразрывно связаны между собой. Практически все отрасли права оперируют единым субъектным набором. Правосубъектность лиц характеризуется одними и теми же составными частями, т.е. одинаковы юридические предпосылки участия всех групп субъектов в правоотношениях. В различных отраслях используется единый или схожий понятийный аппарат. В процессе правового опосредования любых общественных отношений достигается обобщенный частно-публичный эффект.
Австрийский исследователь А. Менгер, развивавший идеи так называемого юридического социализма, утверждал, что с усилением вмешательства государства в хозяйственную жизнь грань между публичным и частным (в первую очередь гражданским) правом все более стирается, происходит публицизация частного права. Современные отечественные исследователи формулируют эту же идею более аккуратно - как взаимопроникновение частного и публичного права <1>. Неслучайно появление предпринимательского (хозяйственного) права, объединяющего любые нормы права, прямо или косвенно регламентирующие вопросы организации и функционирования экономического механизма <2>, и родиной которого считается Германия, связывают с активными процессами публицизации сферы частного права на рубеже XIX - XX вв. Отечественное хозяйственное право родилось из-за резкой активизации экономической функции государства. В СССР, а теперь в Российской Федерации основной целью предпринимательского права признается объединение частно- и публично-правовых начал.
--------------------------------
<1> См., например: Тихомиров Ю.А. Публичное право: Учебник. М., 1995; Долинская В.В. Источники гражданского права: Учеб. пособие. М., 2005.
<2> См., например: Гордон В.М. Система советского торгового права. Харьков, 1924; Лаптев В.В. Хозяйственное право - право предпринимательской деятельности // ГиП. 1993. N 1; Мартемьянов В.С. Хозяйственное право: Курс лекций: в 2 т. М., 1994; Нерсесов Н.И. Торговое право: конспективный курс лекций по торговому и вексельному праву. М., 1896; Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. Киев, 1886.
На современном этапе наблюдается взаимопроникновение частного и публичного права, например, в сфере отношений, регулируемых банковским, жилищным, семейным, транспортным законодательством.
Спецификой современного этапа развития является применение гражданского права к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям (п. 3 ст. 2 ГК). Но это допускается только в случаях, прямо предусмотренных законодательством (например, ст. 13 ГК).
Как подчеркивал В.А. Дозорцев, "...отказ от административно-командной системы не означает отрицания государственного воздействия на рыночные отношения, в частности экономические, но не только экономическими методами. От элементов прямого административного воздействия тоже полностью отказаться не удается. Расчет на "стерильное" применение гражданского права оказывается... несостоятельным" <1>.
--------------------------------
<1> Дозорцев В.А. Тенденции развития российского гражданского права при переходе к рыночной экономике // Тезисы докладов на международной научно-практической конференции "Гражданское законодательство Российской Федерации: состояние, проблемы, перспективы". М., 1993. С. 6.
Несмотря на упорное противодействие некоторых авторов (В.П. Мозолин, Е.А. Суханов) введению в российской системе деления на юридические лица частного и публичного права, эта идея завоевывает все больше сторонников - представителей различных отраслей права: Л.Г. Ефимова, Я.М. Макарова, Ю.С. Цимерман, В.Е. Чиркин и др. <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Болдырев В.А. О юридических лицах публичного права // Журнал российского права. 2008. N 11; Ефимова Л.Г. О правовой природе госкорпораций // ХиП. 2008. N 8; Макарова Я.М. Проблемы правового положения Центрального банка Российской Федерации как юридического лица: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000; Усков О.Ю. Юридические лица публичного права: понятие и виды // Журнал российского права. 2010. N 6; Цимерман Ю.С. Государственная корпорация - специфика правового регулирования // Право и экономика. 2008. N 10; Чиркин В.Е. Юридическое лицо публичного права. М., 2007; Он же. О понятии и классификации юридических лиц публичного права // Журнал российского права. 2010. N 6; Ястребов О.А. Опорные (узловые) категории построения теоретической конструкции юридического лица публичного права // Юрист. 2010. N 4.
Основными критериями отграничения юридических лиц публичного права от юридических лиц частного права обычно выступают характер правового акта, послужившего основанием их возникновения, специфические цели создания, функции, порядок финансирования.
Мы не только всегда придерживались этой классификации, но и, например, в работах по частному праву, обращали внимание на эмиссионные банки (пример акционерных обществ - юридических лиц публичного права), а также теорию Маарбаха, определявшего акционерное общество как публичное объединение, и теорию отделения собственности от управления, в рамках которой акционерное общество квалифицируется как квазипубличная корпорация <1>.
--------------------------------
<1> См.: Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции: Монография. М., 2006.
Этот вопрос приобрел особую актуальность в свете решения судьбы государственных корпораций. Председатель Счетной палаты С.В. Степашин так охарактеризовал российский феномен: "Де-юре госкорпорации существуют в экономических условиях договорного, а не публичного права, в отличие от бюджетных учреждений. При этом де-факто они являются субъектами не частного, а публичного права и должны контролироваться государством и обществом, в первую очередь Счетной палатой, представляющей интересы налогоплательщиков" <1>.
--------------------------------
<1> Степашин С. Модернизация - рывок России по плану Путина // Российская газета. 2007. 2 нояб.
Средства и частного, и публичного права используются при регулировании транснациональной деятельности, в том числе инвестиционной, и определении правового статуса транснациональных корпораций.
Примером сочетания частно- и публично-правового регулирования отношений в целях стабилизации экономики, предотвращения финансовых махинаций, неосновательного обогащения, нормализации собираемости налогов и т.д. являются ограничения на природу средств, направляемых на оплату, например, вкладов в уставный капитал акционерного общества.
Конституционный Суд РФ со ссылками на Конвенцию о защите прав человека и основных свобод (заключена в г. Риме 04.11.1950) <1> и Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме (утв. Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 43/173 от 9 декабря 1988 г.) дал расширительное толкование ст. 1070 ГК (частное право) о возмещении вреда, причиненного гражданину в результате незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу или подписки о невыезде, незаконного наложения административного взыскания в виде ареста или исправительных работ (публичное право).
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2001. N 2. Ст. 163 (с изм.).
Тенденция взаимопроникновения частного и публичного права находит отражение и в актах других высших органов судебной власти (например, единый подход административного и гражданского законодательства к вопросу об органах юридического лица - п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" <1>; соотношение института недействительности сделок и публичные правонарушения - п. п. 5 - 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 10 апреля 2008 г. N 22 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации" <2>).
--------------------------------
<1> См.: О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях": Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 июля 2007 г. N 46 // Вестник ВАС РФ. 2007. N 9.
<2> Вестник ВАС РФ. 2008. N 5.
Наряду с положительным эффектом это взаимодействие порождает ряд проблем. Одну из них составляет использование одних и тех же категорий с различным содержанием (например, несовпадение определения дивиденда в цивилистике и ч. I п. 1 ст. 43 НК <1>). Другая - коллизии между различными отраслями права (например, вопрос о правовом статусе единоличного исполнительного органа акционерного общества - ст. 11, 274 ТК и ст. 69 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" <2>).
--------------------------------
<1> См. подробнее: Долинская В.В. Акционерное право.
<2> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1 (с изм.).
Рассмотрим специфику взаимодействия частного и публичного права на примере норм ст. 179 ГК "Недействительность сделки, совершенной под влиянием обмана, насилия, угрозы или неблагоприятных обстоятельств" и ст. 165 УК "Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием", сузив предмет рассмотрения до обманных действий.
