Механизмы, включаемые в корпоративные договоры
и направленные на ограничение хозяйственной деятельности
3.158. В соответствии с ч. 1 ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции" признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, т.е. между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров (оказание услуг, выполнение работ) на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров (услуг, работ) на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен, повышению или понижению цен на торгах, разделу товарного рынка, сокращению или прекращению производства товаров или отказу от заключения договоров с определенными продавцами и покупателями (заказчиками). Часть 4 указанной статьи также запрещает любые иные соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции <1>. Описанный запрет, исходя из его буквального толкования, является всеобъемлющим и может, таким образом, распространяться на любого рода соглашения об ограничении конкуренции в рамках совместной деятельности. Например, картелем может быть признано включаемое в корпоративный договор положение, запрещающее участникам СП, оба из которых занимаются производством картофеля, осуществлять такую деятельность на территории Московской области, где создается и будет работать СП (налицо разделение товарного рынка по территориальному признаку). Но даже если участники СП не действуют на одном товарном рынке, заключаемое между ними соглашение об ограничении конкуренции в рамках создаваемого СП также может быть признано картелем. Например, один из участников создаваемого СП производит муку, другой осуществляет ее сбыт через свои оптовые и розничные сети, оба действуют на территории одних и тех же регионов Российской Федерации. Создаваемое ими СП будет осуществлять производство и сбыт муки на территории нескольких регионов, например в Кировской, Тамбовской и Рязанской областях. Одновременно участники принимают на себя обязательство не вести хозяйственную деятельность в указанных регионах, чтобы не конкурировать с реализуемым ими совместным проектом. Подобного рода соглашение также обладает признаками картеля: среди прочего участники СП, заключая корпоративный договор, принимают на себя обязательство не конкурировать с СП. Таким образом, в приведенном примере тоже присутствует раздел товарного рынка по территориальному признаку. Каких-либо исключений из содержащихся в ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции" запретов (например, для создаваемых СП) действующее российское законодательство не предусматривает.
--------------------------------
<1> Из-под данного запрета ФЗ "О защите конкуренции" при выполнении ряда условий выводит так называемые вертикальные соглашения, под которыми понимаются соглашения между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар (работу, услугу), а другой предоставляет (выполняет, оказывает) товар (работу, услугу). Вместе с тем соглашения о неконкуренции участников СП имеют другую цель - запретить участникам СП заниматься конкурирующей с ним хозяйственной деятельностью. Таким образом, в случае создания СП речь идет главным образом о "горизонтальных", а не о "вертикальных" соглашениях.
3.159. Основываясь на изложенном выше, все рассмотренные нами и обычно включаемые в корпоративный договор механизмы ограничения хозяйственной деятельности в рамках СП (см. подробнее разд. 3.137 выше), в том числе запрет сторонам корпоративного договора и их аффилированным лицам конкурировать с СП, запрет сторонам корпоративного договора и их аффилированным лицам приобретать акции (доли участия в уставных капиталах) компаний, которые вовлечены в хозяйственную деятельность, конкурирующую с деятельностью СП, могут быть признаны картелем и в этом случае запрещаются действующим российским законодательством. На наш взгляд, картелем с высокой степенью вероятности может быть признано также положение корпоративного договора, согласно которому стороны (или их аффилированные лица), осуществляющие хозяйственную деятельность, конкурирующую с деятельностью СП, обязаны выплачивать в пользу СП периодические платежи, привязанные к финансовым результатам такой деятельности (см. подробнее разд. 3.142 - 3.144 выше). По нашему мнению, реальным эффектом от включения такого положения в корпоративный договор являются среди прочего ограничение конкуренции участников СП и их аффилированных лиц с реализуемым ими совместным проектом, раздел товарного рынка по территориальному признаку, объему продаж и пр. Включая подобного рода положение в корпоративный договор, стороны, чтобы не допустить осуществление партнером конкурирующей деятельности, скорее всего, согласуют высокий размер соответствующих платежей; таким образом, платежи за занятие такой деятельностью будут, вероятно, носить запретительный характер. Основываясь на этом, мы не видим принципиальной разницы между включением в корпоративный договор прямого запрета его сторонам осуществлять конкурирующую с СП деятельность и согласованием участниками СП обязательных платежей, которые они должны производить в его пользу в случае вовлечения в конкурирующую деятельность.
3.160. Вместе с тем интересно, что разъяснения <1> (см. также разд. 3.128 - 3.133 выше) прямо допускают (в разрешительном порядке) соглашения участников СП, направленные на ограничение их конкуренции друг с другом или с СП. В частности, в п. 4 разд. I рассматриваемого документа говорится, что соглашения о совместной деятельности (корпоративные договоры) могут предусматривать отказ сторон соглашения (субъектов, входящих с ними в одну группу лиц) от конкуренции друг с другом или с СП на товарном рынке, на котором стороны планируют осуществлять совместную деятельность и/или создать СП, либо на смежных с ним рынках, в том числе отказ от деятельности на определенной территории. В дополнение Разъяснения (п. 5 разд. I) указывают, что в случае, если соглашение о совместной деятельности (корпоративный договор) содержит положения, предусматривающие отказ его сторон от конкуренции, такое соглашение потенциально может приводить к последствиям, перечисленным в ч. 1 и 4 ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции" (установление и поддержание цен, раздел товарного рынка, сокращение или прекращение производства товаров, отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями и пр.) (см. подробнее разд. 3.133 выше). Однако рассматриваемый документ предусматривает, что подобные положения могут признаваться российскими антимонопольными органами допустимыми при соблюдении ряда условий. О каких условиях идет речь? Рассмотрим данный вопрос подробнее.
--------------------------------
<1> На наш взгляд, данный документ распространяет свое действие в том числе на корпоративные договоры (см. подробнее разд. 3.129 - 3.130 выше). См. также об этом документе: Тюник К. Указ. соч.
3.161. Среди прочего Разъяснения (п. 4 разд. I) содержат открытый перечень положений, которые могут включаться в корпоративный договор и при этом признаваться допустимыми с точки зрения российского антимонопольного законодательства:
(i) отказ от производства товара, аналогичного товару, производимому СП или сторонами корпоративного договора в рамках совместной деятельности, или взаимозаменяемого с ним товара;
(ii) отказ от самостоятельной реализации соответствующего товара на рынке, на котором будет действовать СП, либо отказ от осуществления реализации данного товара иначе как через СП;
(iii) обязательство предварительно уведомлять другую сторону корпоративного договора и/или СП о намерении участвовать в иных (инвестиционных и прочих) проектах, связанных с производством или реализацией товара, производимого или реализуемого СП или сторонами корпоративного договора;
(iv) обязательство вначале предложить второй стороне и/или СП участие в новом проекте, и только в случае отказа приступить к реализации нового проекта самостоятельно или совместно с третьей стороной;
(v) отказ от приобретения (прямо или косвенно, полностью или частично) акций, долей в уставном капитале хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность, аналогичную деятельности сторон корпоративного договора и/или СП в границах одного и того же рынка;
(vi) отказ от переманивания у других сторон корпоративного договора и/или СП клиентов, поставщиков, покупателей, подрядчиков, агентов, представителей, сотрудников, иных лиц, связанных договорными и иными обязательствами; и, наконец,
(vii) обязательство сторон не применять разработки, технологии и т.п., созданные в рамках совместной деятельности или деятельности СП, в аналогичных проектах.
3.162. Как мы видим, с одной стороны, перечисленные в Разъяснениях возможные положения корпоративных договоров о неконкуренции в рамках создаваемых СП в основном охватывают все конструкции, обычно используемые на практике участниками СП для целей ограничения конкуренции. С другой стороны, включение в корпоративный договор указанных в Разъяснениях правовых конструкций вовсе не означает, что соответствующие положения корпоративного договора полностью удовлетворяют действующему российскому антимонопольному законодательству и будут подлежать принудительному исполнению в случае возникновения тупиковых ситуаций. Рассматриваемый документ устанавливает разрешительный порядок в отношении положений корпоративных договоров об ограничении конкуренции. Таким образом, чтобы быть полностью уверенными в соответствии положений корпоративного договора о неконкуренции действующему российскому антимонопольному законодательству и их допустимости, его сторонам необходимо будет обратиться в ФАС России для получения необходимого одобрения. С высокой степенью вероятности ФАС России в этой связи попросит раскрыть полный текст заключаемого сторонами корпоративного договора, а также планируемые сторонами финансовые параметры формируемого СП. На практике отдельные стороны корпоративного договора могут возражать против раскрытия такой информации российским государственным органам. Наконец, также нельзя исключать, что в конечном итоге ФАС России выдаст согласование положений корпоративного договора о неконкуренции, сопровождаемое определенными поведенческими предписаниями (например, предусматривающими обязанность СП организовать выпуск новой продукции, поддерживать определенные объемы производства и т.д.), которые могут не устраивать отдельных участников СП.
3.163. Кроме сказанного выше, здесь также необходимо упомянуть, что согласно Разъяснениям положения корпоративного договора об ограничении конкуренции в качестве условия их одобрения со стороны государственного антимонопольного органа должны одновременно удовлетворять следующим критериям:
(i) соответствовать целям совместной деятельности партнеров по СП (т.е. быть связанными с деятельностью СП и иметь своей целью обеспечение эффективного и прибыльного функционирования совместного проекта);
(ii) не распространяться на иные товарные рынки помимо тех, на которых действуют стороны корпоративного договора (например, согласно позиции ФАС России будет недопустимым отказ сторон корпоративного договора от конкуренции в определенных регионах Российской Федерации, если СП не ведет в указанных регионах свою хозяйственную деятельность);
(iii) быть ограниченными во времени периодом, необходимым для возврата инвестиций сторон корпоративного договора и получения ими прибыли; а также
(iv) не предусматривать обмена информацией, который может облегчить поддержание картеля или осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий (например, ФАС России рассматривает в качестве недопустимого обмен между сторонами корпоративного договора информацией о ценах, издержках, объемах выпуска, загрузке мощностей, о конкурентных стратегиях сторон и т.д., если такая информация не касается предмета совместной деятельности в рамках формируемого сторонами корпоративного договора СП (п. 5.4 разд. V Разъяснений)).
Таким образом, если корпоративный договор в части положений о неконкуренции не удовлетворяет одному из перечисленных выше критериев, согласно Разъяснениям антимонопольный орган откажет в согласовании положений корпоративного договора об ограничении конкуренции.
3.164. На наш взгляд, наиболее сложным с точки зрения соблюдения участниками СП является критерий о необходимости ограничения положений о неконкуренции корпоративного договора определенным периодом времени. В частности, в этой связи Разъяснения (п. 5.3 разд. V) указывают, что действие положений корпоративного договора, предусматривающих отказ его сторон от конкуренции, в краткосрочном периоде может быть оправдано необходимостью обеспечения возврата осуществленных партнерами по СП инвестиций и получения необходимой прибыли. Однако в долгосрочном периоде ограничивающее конкуренцию воздействие уже не оправдывается данным фактором. Поэтому, как отмечает ФАС России, сроки действия положений корпоративного договора, предусматривающих отказ его сторон от конкуренции, не должны превышать сроки, необходимые для возврата инвестиций, т.е. сроки окупаемости инвестиционного проекта и сроки для получения прибыли (в течение одного-двух лет после того, как окупаемость инвестиционного проекта достигнута). Сложность здесь заключается в том, что на практике при создании СП стороны почти всегда отказываются от конкуренции с СП на весь период его существования. В этой связи предложенный ФАС России участникам корпоративных соглашений компромисс вряд ли встретит полное понимание у бизнеса. Как указывалось выше, наличие конкуренции с СП со стороны его участников, во-первых, может негативно сказаться на хозяйственной деятельности общества, во-вторых, неизбежно ведет к возникновению конфликта интересов, когда участники корпоративного договора вынуждены выбирать между своими хозяйственными интересами и интересами СП, в котором они участвуют.
3.165. Таким образом, ФАС России, следуя общемировому тренду, допускает заключение соглашений об ограничении конкуренции при создании СП. При этом такие соглашения для их признания соответствующими действующему российскому законодательству должны быть предварительно одобрены ФАС России. В качестве условий одобрения среди прочего российское антимонопольное регулирование требует ограничения соглашений о неконкуренции определенным периодом времени, т.е. они не могут действовать в течение всего периода функционирования СП. Кроме того, для согласования положений о неконкуренции корпоративного договора его сторонам необходимо будет представить в ФАС России сам корпоративный договор, а также раскрыть достаточно значительный объем информации о создаваемом СП (в том числе бизнес-план, описание планируемых инвестиций и пр.). Насколько участники СП готовы на практике согласовывать положения корпоративных договоров о неконкуренции с ФАС России с учетом описанных выше вопросов и процедур?
3.166. По нашему опыту, участники СП крайне редко обращаются в российские антимонопольные органы для согласования соглашений о неконкуренции в связи с созданием СП. На наш взгляд, к основным причинам сложившейся ситуации здесь следует отнести:
(i) в целом сформировавшееся в российском бизнес-сообществе мнение о достаточно консервативном отношении российских антимонопольных органов к любого рода соглашениям об ограничении конкуренции, включая те, которые заключаются в связи с созданием СП. Как правило, участники СП не ожидают, что получат согласие в ответ на свое ходатайство об одобрении соглашения, направленного на ограничение конкуренции;
(ii) нежелание сторон раскрывать государственным органам информацию о параметрах создаваемого ими СП, а также о планах относительно его хозяйственной деятельности;
(iii) необходимость соответствия соглашения о неконкуренции в связи с созданием СП достаточно жестким критериям, установленным антимонопольными органами (см. подробнее разд. 3.163 выше).
3.167. В этой связи, на наш взгляд, более правильным подходом было бы закрепление в Разъяснениях детального описания допустимых положений соглашений о неконкуренции при создании СП, при условии соблюдения которых участникам СП не требовалось бы их согласование с государственными органами. Исключение разрешительного порядка в отношении положений корпоративных договоров о неконкуренции, по нашему мнению, может стать среди прочего дополнительным стимулом для более широкого применения российского права при создании СП на территории Российской Федерации.
3.168. Каковы последствия несогласования сторонами корпоративных договоров их положений о неконкуренции с российскими антимонопольными органами (что имеет место в большинстве случаев)? На наш взгляд, основным последствием этого является невозможность принудительного исполнения соответствующих положений заключаемых участниками СП корпоративных договоров. Таким образом, если один из участников СП в нарушение положений корпоративного договора начинает осуществлять конкурирующую деятельность, другие участники вряд ли смогут его понудить, в том числе в судебном порядке, прекратить такую деятельность. Аналогичным образом вряд ли суд поддержит наложение на такого участника за ведение конкурирующей с СП деятельности предусмотренных корпоративным договором санкций (например, в виде неустойки, права ненарушившей стороны реализовать опцион пут или опцион колл, права ненарушившей стороны в одностороннем порядке расторгнуть корпоративный договор и пр.), поскольку санкции в этом случае предусматриваются за нарушение не соответствующего действующему законодательству договорного обязательства. В подобной ситуации нарушивший обязательство о неконкуренции участник, скорее всего, подаст иск о признании недействительными положений корпоративного договора о неконкуренции в силу их противоречия действующему законодательству. Кроме того, в таком случае существует риск признания предусмотренного корпоративным договором соглашения о неконкуренции картелем (см. подробнее разд. 3.158 - 3.159 выше). Также физические лица - участники СП и должностные лица участников - юридических лиц могут быть привлечены к административной и уголовной ответственности <1>. Сверх того, существенные штрафы могут быть наложены и на участников соглашения, являющихся юридическими лицами.
--------------------------------
<1> Во многих зарубежных странах соглашения о неконкуренции допускаются действующим законодательством не только, как упоминалось выше, при создании СП, но и при продаже бизнеса, когда продавец обязуется перед покупателем не осуществлять конкурирующую деятельность на определенной территории в течение определенного периода времени. Допустимость таких положений во многих случаях подтверждается судебными решениями (см., например: Rush Hair Ltd. v. Gibson-Forbes & Anor., [2016] EWHC 2589 (QB)).
3.169. В дополнение к изложенному выше теоретически, на наш взгляд, здесь также существует риск признания корпоративного договора недействительным, если в его состав будут включены не согласованные с российскими антимонопольными органами положения о неконкуренции. Несмотря на положения ст. 180 ГК РФ, согласно которым недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части, по нашему мнению, суд может принять решение о недействительности всего корпоративного договора вследствие несоответствия действующему законодательству предусмотренных в нем положений о неконкуренции <1>. Для целей исключения данного риска мы рекомендуем вынести положения о неконкуренции из корпоративного договора в отдельный документ, который участники СП подпишут одновременно с корпоративным договором. При этом мы рекомендуем не включать в корпоративный договор какие-либо ссылки на заключаемое одновременно с ним соглашение о неконкуренции. Предметом регулирования данного документа будут исключительно обязательства сторон в части неконкуренции с формируемым ими СП. На практике, по нашему опыту, такие соглашения часто называют либо соглашениями об отдельных обязательствах сторон, либо соглашениями о порядке совершения сторонами корпоративного договора определенных действий.
--------------------------------
<1> См., например, решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 декабря 2006 г. по делу N А40-62048/06-81-343, в котором суд при рассмотрении спора в связи с соглашением акционеров указал: "Поскольку условия Соглашения противоречат закону, нарушают права и законные интересы истца, оспариваемое Соглашение в соответствии со ст. 168 ГК РФ признается судом недействительным. При этом суд учитывает, что все условия Соглашения находятся в неразрывном единстве, что является основанием для признания Соглашения недействительным в целом". И хотя при рассмотрении данного дела судом не оценивались вопросы действительности соглашения о неконкуренции, подход суда в части признания соглашения акционеров недействительным иллюстрирует рассматриваемый нами риск.
