Запрет сторонам корпоративного договора и их аффилированным
лицам приобретать акции (доли участия в уставных капиталах)
компаний, которые вовлечены в деятельность, конкурирующую
с деятельностью совместного предприятия
3.145. Цель данного ограничения - не допустить, чтобы стороны корпоративного договора обошли запрет на конкуренцию с СП через приобретение акций (долей участия в уставном капитале) его конкурентов. Ограничение в части приобретения участниками СП и их аффилированными лицами акций (долей участия в уставном капитале) компаний-конкурентов всегда устанавливается на определенный период, который, как правило, не превышает срок действия корпоративного договора. Однако если одна из сторон выходит из состава участников СП, например, продав свои акции (доли участия в уставном капитале) другим участникам или третьим лицам, обязательство такой стороны не приобретать акции (доли участия в уставном капитале) компаний, которые осуществляют конкурирующую деятельность, прекращается только по истечении определенного периода времени после того, как такая сторона перестанет быть одним из участников СП (например, через два или три года после выхода соответствующей стороны из состава участников и т.д.).
3.146. На практике подобное положение корпоративного договора может быть сконструировано несколькими способами:
(а) во-первых, в виде полного запрета сторонам корпоративного договора и их аффилированным лицам приобретать какие-либо акции (доли участия в уставных капиталах) компаний, деятельность которых конкурирует с деятельностью СП. Подобный запрет относительно часто встречается на практике, особенно в сделках, связанных с реализацией проектов на территории Российской Федерации. Данное положение корпоративного договора может быть сформулировано следующим образом:
"Каждая из сторон настоящего корпоративного договора обязуется (и обязуется обеспечить это со стороны своих аффилированных лиц) не приобретать прямо либо косвенно акции (доли участия в уставных капиталах) каких-либо компаний, вовлеченных в хозяйственную деятельность, конкурирующую с деятельностью общества.
Указанный в данном разделе запрет действует для каждой из сторон настоящего корпоративного договора и их соответствующих аффилированных лиц начиная с даты настоящего корпоративного договора и в течение [трех] лет после того, как соответствующая сторона полностью прекратит свое участие в обществе.
Для целей данного раздела под конкурирующей деятельностью понимается хозяйственная деятельность сторон настоящего корпоративного договора и их аффилированных лиц, аналогичная или схожая с хозяйственной деятельностью общества и ориентированная в целом на целевую группу поставщиков и покупателей (заказчиков) общества".
Теоретически стороны корпоративного договора могут договориться об описанном полном запрете, если рынок, на котором действует (будет действовать) СП, является низкоконкурентным, вследствие чего любое приобретение акций (долей участия в уставном капитале) компаний-конкурентов может оказать негативное влияние на хозяйственную деятельность СП;
(б) во-вторых, в виде запрета сторонам корпоративного договора и их аффилированным лицам приобретать более определенного количества акций (долей участия в уставных капиталах) компаний, деятельность которых конкурирует с деятельностью СП. Нередко данное положение корпоративного договора предусматривает дополнительное правило, согласно которому стороны корпоративного договора вправе приобретать в установленных договором пределах исключительно акции публичных компаний, которые торгуются на бирже. Включение указанного правила в корпоративный договор значительно ограничивает возможности сторон в части приобретения акций компаний-конкурентов, по большей части допуская только портфельные инвестиции. По нашему мнению, использование такого правила на российском рынке по эффекту аналогично полному запрету приобретения акций (долей участия в уставном капитале) компаний - конкурентов СП, поскольку число российских компаний, ценные бумаги которых торгуются на бирже, сравнительно невелико. Рассматриваемое ограничение может быть сформулировано в корпоративном договоре следующим образом:
Вариант 1 (ограничение в отношении приобретения акций (долей участия в уставном капитале) любых компаний-конкурентов):
"Каждая из сторон настоящего корпоративного договора обязуется (и обязуется обеспечить это со стороны своих аффилированных лиц) не приобретать прямо либо косвенно более [5%] акций (долей участия в уставных капиталах) каких-либо компаний, вовлеченных в хозяйственную деятельность, конкурирующую с деятельностью общества.
Указанное в данном разделе ограничение действует для каждой из сторон начиная с даты настоящего корпоративного договора и в течение [трех] лет после того, как соответствующая сторона полностью прекратит свое участие в обществе.
Для целей данного раздела под конкурирующей деятельностью понимается хозяйственная деятельность сторон настоящего корпоративного договора и их аффилированных лиц, аналогичная или схожая с хозяйственной деятельностью общества и ориентированная в целом на целевую группу поставщиков и покупателей (заказчиков) общества".
Вариант 2 (ограничение в отношении публичных компаний-конкурентов):
"Каждая из сторон настоящего корпоративного договора обязуется (и обязуется обеспечить это со стороны своих аффилированных лиц) не приобретать прямо либо косвенно более [5%] акций каких-либо публичных компаний (ценные бумаги которых торгуются на организованных торгах (бирже)), вовлеченных в хозяйственную деятельность, конкурирующую с деятельностью общества. Приобретение акций (долей участия в уставных капиталах) компаний, ценные бумаги которых не торгуются на бирже и которые одновременно осуществляют хозяйственную деятельность, конкурирующую с деятельностью СП, сторонами корпоративного договора и их аффилированными лицами не допускается.
Указанное в данном разделе ограничение действует для каждой из сторон и их соответствующих аффилированных лиц начиная с даты настоящего корпоративного договора и в течение [трех] лет после того, как соответствующая сторона полностью прекратит свое участие в обществе.
Для целей данного раздела под конкурирующей деятельностью понимается хозяйственная деятельность сторон настоящего корпоративного договора и их аффилированных лиц, аналогичная или схожая с хозяйственной деятельностью общества и ориентированная в целом на целевую группу поставщиков и покупателей (заказчиков) общества";
(в) в-третьих, в корпоративный договор может быть включено положение, согласно которому участники СП (и их аффилированные лица) вправе приобретать акции (доли участия в уставном капитале) компаний, чья хозяйственная деятельность конкурирует с деятельностью СП, если только СП, получив соответствующее уведомление от участника, который намерен приобрести соответствующие акции (доли участия в уставном капитале) компании-конкурента, отказалось от приобретения такого актива. Например, двумя участниками создано СП, корпоративный договор в отношении которого предусматривает преимущественное право общества на приобретение акций (долей участия в уставном капитале) компаний - конкурентов СП, если с инициативой такого приобретения выступит один из участников. Один из участников СП уведомляет общество о своем намерении приобрести акции компании-конкурента. В этой ситуации общество может реализовать свое преимущественное право и приобрести акции компании конкурента. Если общество не реализует свое преимущественное право в предусмотренные корпоративным договором сроки, соответствующий участник осуществляет приобретение акций компании - конкурента СП. Здесь сразу следует оговориться, что использование данной формулы влечет за собой серьезные риски как для самих сторон корпоративного договора, так и для СП. Если одна из сторон уведомляет СП о своем намерении приобрести акции (доли участия в уставном капитале) компании-конкурента, СП и другие его участники оказываются перед сложным выбором: либо СП приобретает акции (доли участия в уставном капитале) компании-конкурента (вероятно, неся в этой связи значительные затраты), либо соответствующий участник (его аффилированное лицо) приобретет ее акции (доли участия в уставном капитале) и получит возможность заниматься хозяйственной деятельностью, конкурирующей с деятельностью СП. Кроме того, в ситуации конфликта между участниками СП один из участников при использовании описанной формулы получает право направлять СП указанные уведомления на регулярной основе, что с высокой степенью вероятности негативно скажется на результатах работы совместного бизнеса. Вследствие описанных рисков положения корпоративного договора подобного рода, как правило, встречаются только в случае достаточно крупных в хозяйственном плане СП, которые потенциально способны совершать такие сделки без привлечения финансирования со стороны своих участников или внешнего финансирования. Но даже участники крупных совместных проектов часто отказываются от включения описанных положений в заключаемый ими корпоративный договор, предпочитая устанавливать полный запрет на приобретение партнерами акций (долей участия в уставном капитале) компаний-конкурентов. Описанная выше конструкция по существу устанавливает договорное преимущественное право (специальных норм о порядке реализации подобного права российское законодательство не содержит, в отличие, например, от преимущественного права приобретения акций непубличного акционерного общества и долей участия в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью). Допускает ли действующее российское законодательство такие конструкции? На наш взгляд, стороны корпоративного договора могут согласовать предоставление преимущественного права подобного рода на основе принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Не должна вызывать проблем также и ситуация, когда обществу, которое не является стороной корпоративного договора, его сторонами предоставляется преимущественное право приобретения акций (долей участия в уставном капитале) компании - конкурента СП. В таком случае корпоративный договор в части механизма преимущественного права будет считаться заключенным в пользу третьего лица (общества), что допускается ст. 430 ГК РФ.
Другим вариантом конструирования обсуждаемого ограничения конкурирующей деятельности участников СП является включение в корпоративный договор положений о разрешительном порядке приобретения его сторонами акций (долей участия в уставном капитале) конкурирующих компаний, где разрешение на приобретение одной из сторон корпоративного договора акций (долей участия в уставном капитале) компании-конкурента выдается со стороны самого СП, а также других участников, но при этом СП дополнительно предоставляется право приобрести акции (доли участия в уставном капитале) соответствующей конкурирующей компании. Данная модель, на наш взгляд, более комфортна и для СП, и для его участников, так как СП может, с одной стороны, воспользоваться своим преимущественным правом и приобрести акции (доли участия в уставном капитале) компании-конкурента, а с другой - полностью запретить соответствующему участнику осуществлять такую сделку.
Описанные выше положения корпоративного договора об ограничении конкуренции на практике могут быть сформулированы следующим образом:
Вариант 1 (преимущественное право СП на приобретение акций (долей участия в уставном капитале) компании-конкурента):
"В случае если какая-либо из сторон настоящего корпоративного договора или ее аффилированное лицо (Приобретающая сторона) имеет намерение приобрести акции (доли участия в уставном капитале) компании, которая осуществляет хозяйственную деятельность, конкурирующую с деятельностью общества (Приобретаемая компания), такая сторона обязана уведомить общество и другие стороны настоящего корпоративного договора (Другие стороны) о своем намерении (о намерении своего аффилированного лица) приобрести акции (доли участия в уставном капитале) Приобретаемой компании. В указанном уведомлении должна содержаться следующая информация:
(а) наименование и место нахождения Приобретаемой компании, а также краткое описание ее хозяйственной деятельности;
(б) условия, на которых Приобретающая сторона и акционеры (участники) Приобретаемой компании согласовали приобретение акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании Приобретающей стороной, включая сумму покупной цены и условия ее уплаты (с приложением согласованного проекта договора купли-продажи);
(в) отчеты о комплексной проверке Приобретаемой компании, подготовленные консультантами Приобретающей стороны (при наличии);
(г) письменное подтверждение со стороны акционеров (участников) Приобретаемой компании об их готовности произвести отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании в пользу общества на указанных выше условиях.
Общество рассматривает указанное уведомление и не позднее [30] рабочих дней после его получения направляет Приобретающей стороне уведомление:
(а) о своем намерении приобрести акции (доли участия в уставном капитале) Приобретаемой компании на условиях, которые были сообщены обществу Приобретающей стороной в соответствии с данным разделом; либо
(б) об отказе от приобретения акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании.
Сторонами согласовано, что при принятии органами управления общества решения о приобретении акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании Приобретающая сторона обязана следовать инструкциям Других сторон относительно порядка голосования на общем собрании акционеров (участников) общества, а также обеспечить выполнение инструкций Других сторон членами органов управления общества, которые были номинированы Приобретающей стороной.
Если общество не направит уведомление о своем решении в адрес Приобретающей стороны в течение [30] рабочих дней с даты получения уведомления Приобретающей стороны о намерении приобрести акции (доли участия в уставном капитале) Приобретаемой компании, считается, что общество отказалось от приобретения акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании. В этом случае, а также в случае отказа общества от приобретения акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании Приобретающая сторона вправе осуществить приобретение акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании на условиях, которые были сообщены обществу в соответствии с положениями данного раздела. Такое приобретение должно быть завершено в течение [30] рабочих дней с момента истечения указанного выше срока. Во избежание сомнений Приобретающая сторона не вправе приобретать акции (доли участия в уставном капитале) Приобретаемой компании с нарушением положений данного раздела.
Если общество уведомляет Приобретающую сторону о своем намерении приобрести акции (доли участия в уставном капитале) Приобретаемой компании, такое приобретение должно быть завершено в течение [30] рабочих дней с момента истечения указанного выше срока или с момента получения обществом необходимых регуляторных одобрений (в зависимости от того, что наступит позднее).
Указанное в данном разделе ограничение действует для каждой из сторон начиная с даты настоящего корпоративного договора и в течение [трех] лет после того, как соответствующая сторона полностью прекратит свое участие в обществе.
Для целей данного раздела под конкурирующей деятельностью понимается хозяйственная деятельность сторон настоящего корпоративного договора и их аффилированных лиц, аналогичная или схожая с хозяйственной деятельностью общества и ориентированная в целом на целевую группу поставщиков и покупателей (заказчиков) общества".
Вариант 2 (разрешительный порядок приобретения акций (долей участия в уставном капитале) компании-конкурента, сопровождаемый преимущественным правом общества на приобретение таких акций (долей участия в уставном капитале)):
"В случае если какая-либо из сторон настоящего корпоративного договора или ее аффилированное лицо (Приобретающая сторона) имеет намерение приобрести акции (доли участия в уставном капитале) компании, которая осуществляет хозяйственную деятельность, конкурирующую с деятельностью общества (Приобретаемая компания), такая сторона обязана уведомить общество и другие стороны настоящего корпоративного договора (Другие стороны) о своем намерении приобрести акции (доли участия в уставном капитале) Приобретаемой компании. В указанном уведомлении должна содержаться следующая информация:
(а) наименование и место нахождения Приобретаемой компании, а также краткое описание ее хозяйственной деятельности;
(б) условия, на которых Приобретающая сторона и акционеры (участники) Приобретаемой компании согласовали приобретение акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании Приобретающей стороной, включая сумму покупной цены и условия ее уплаты (с приложением согласованного проекта договора купли-продажи);
(в) отчеты о комплексной проверке Приобретаемой компании, подготовленные консультантами Приобретающей стороны (при наличии);
(г) подтверждение со стороны акционеров (участников) Приобретаемой компании об их готовности произвести отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании в пользу общества на указанных выше условиях.
Общество рассматривает указанное уведомление и не позднее [30] рабочих дней после его получения направляет Приобретающей стороне уведомление:
(а) о своем намерении приобрести акции (доли участия в уставном капитале) Приобретаемой компании на условиях, которые были сообщены обществу Приобретающей стороной в соответствии с данным разделом; либо
(б) об отказе от приобретения акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании и запрете Приобретающей стороне осуществить приобретение акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании; либо
(в) об отказе от приобретения акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании и разрешении Приобретающей стороне осуществить приобретение акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании.
Сторонами согласовано, что при принятии органами управления общества решения о приобретении акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании Приобретающая сторона обязана следовать инструкциям Других сторон относительно порядка голосования на общем собрании акционеров (участников) общества, а также обеспечить выполнение инструкций Других сторон членами органов управления общества, которые были номинированы Приобретающей стороной.
Если общество не направит уведомление о своем решении в адрес Приобретающей стороны в течение [30] рабочих дней с даты получения уведомления Приобретающей стороны о намерении приобрести акции (доли участия в уставном капитале) Приобретаемой компании, считается, что общество отказалось от приобретения акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании и при этом отказало в выдаче разрешения Приобретающей стороне на приобретение акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании. В этом случае, а также в случае получения Приобретающей стороной запрета со стороны общества приобретать акции (доли участия в уставном капитале) Приобретаемой компании Приобретающая сторона не вправе осуществлять приобретение акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании.
В случае если общество направило Приобретающей стороне уведомление о разрешении приобрести акции (доли участия в уставном капитале) Приобретаемой компании, Приобретающая сторона вправе осуществить приобретение этих акций (долей участия в уставном капитале) на условиях, которые были сообщены обществу в соответствии с положениями данного раздела. Такое приобретение должно быть завершено в течение [30] рабочих дней с момента истечения указанного выше срока. Во избежание сомнений Приобретающая сторона не вправе приобретать акции (доли участия в уставном капитале) Приобретаемой компании с нарушением положений данного раздела.
Если общество уведомляет Приобретающую сторону о своем намерении приобрести акции (доли участия в уставном капитале) приобретаемой компании, такое приобретение должно быть завершено в течение [30] рабочих дней с момента истечения указанного выше срока или с момента получения обществом необходимых регуляторных одобрений (в зависимости от того, что наступит позднее).
Указанное в данном разделе ограничение действует для каждой из сторон начиная с даты настоящего корпоративного договора и в течение [трех] лет после того, как соответствующая сторона полностью прекратит свое участие в обществе.
Для целей данного раздела под конкурирующей деятельностью понимается хозяйственная деятельность сторон настоящего корпоративного договора и их аффилированных лиц, аналогичная или схожая с хозяйственной деятельностью общества и ориентированная в целом на целевую группу поставщиков и покупателей (заказчиков) общества".
Основываясь на нашем опыте, рассмотренные выше положения корпоративных договоров о порядке реализации преимущественного права общества в отношении акций (долей участия в уставном капитале) компаний - конкурентов СП встречаются на практике достаточно редко. Вместо описанных нами довольно сложных процедур участники СП чаще согласовывают в корпоративном договоре полный запрет на приобретение участия в уставных капиталах компаний - конкурентов СП.
