Запрет сторонам корпоративного договора и их аффилированным
лицам конкурировать с совместным предприятием
3.138. В большинстве случаев корпоративный договор налагает на его стороны запрет вести хозяйственную деятельность, которая конкурирует с деятельностью СП. Почти всегда стороны привязывают данный запрет к определенной территории, в частности к определенной стране или к нескольким странам (например, Российская Федерация и иные государства СНГ), региону (например, Рязанская область) или - реже - муниципальному образованию (например, г. Владимир). Следовательно, за пределами установленной корпоративным договором территории его стороны вправе свободно осуществлять хозяйственную деятельность, даже если такая деятельность конкурирует с деятельностью СП. Территория, на которой стороны ограничивают конкуренцию с СП, определяется ими в зависимости от их планов по развитию собственного бизнеса, а также ожиданий в отношении объемов хозяйственной деятельности СП и доли рынка, которую оно может занять. Корпоративный договор всегда распространяет это ограничение не только на стороны корпоративного договора, но и на их аффилированных лиц (см. подробнее об определении аффилированных лиц для целей корпоративного договора разд. 12.606 - 12.615).
3.139. Дополнительно стороны корпоративного договора почти всегда ограничивают свое обязательство не конкурировать с СП определенным периодом времени. Чаще всего этот период не превышает срок действия корпоративного договора. Однако, если одна из сторон выходит из состава участников СП, например, продав свои акции (доли участия в уставном капитале) другим участникам или третьим лицам, обязательство такой стороны не осуществлять хозяйственную деятельность, конкурирующую с деятельностью СП, прекращается только по истечении определенного периода времени после того, как эта сторона перестанет быть одним из участников СП (например, через два или три года после выхода соответствующей стороны из состава участников и т.д.).
3.140. Одним из ключевых вопросов при установлении запрета для сторон корпоративного договора вести хозяйственную деятельность, конкурирующую с деятельностью СП, является подход к определению конкурирующей деятельности. Обычно конкурирующую деятельность для целей корпоративного договора определяют как хозяйственную деятельность сторон корпоративного договора и их аффилированных лиц, аналогичную или схожую с хозяйственной деятельностью СП и ориентированную в целом на целевую группу поставщиков и покупателей (заказчиков) СП.
3.141. В ряде случаев стороны корпоративного договора могут предусматривать для себя исключения из запрета (ограничения) конкуренции с СП. Чаще всего подобного рода исключения касаются отдельных видов продукции, работ или услуг, поставляемых (оказываемых) одной из сторон корпоративного договора. Например, две коммерческие организации - производители и поставщики сельскохозяйственной продукции на рынок нескольких регионов Российской Федерации - договариваются о создании СП, которое будет заниматься аналогичными видами деятельности на территории Нижегородской области. В этой связи в корпоративном договоре стороны согласовывают распространяющийся на них запрет на осуществление хозяйственной деятельности на территории Нижегородской области, если такая деятельность конкурирует с деятельностью СП, за исключением поставки каждой из сторон томатов на рынок Нижегородской области в количестве, не превышающем 500 т в год. Подобные исключения корпоративный договор может предусматривать одновременно для всех его сторон или только для некоторых из них. Основания для таких исключений могут быть самыми разными, но, как правило, они связаны с неготовностью сторон или некоторых из них отказываться в пользу СП от принадлежащей им доли рынка или вида хозяйственной деятельности. Также в случае неудовлетворительных результатов деятельности СП на соответствующие доли рынка могут претендовать и третьи лица, осуществляющие конкурирующую деятельность. Положение о запрете для сторон корпоративного договора осуществлять хозяйственную деятельность, конкурирующую с деятельностью СП, может быть сформулировано следующим образом (в приведенном ниже примерном положении корпоративного договора среди прочего указаны исключения из обязательств партнеров по СП в части неконкуренции):
"Каждая сторона настоящего корпоративного договора обязуется (и обеспечит исполнение данного обязательства со стороны своих аффилированных лиц) не осуществлять конкурирующую деятельность, за исключением:
(а) в отношении стороны 1 - осуществления стороной 1 и/или ее аффилированными лицами производства бумаги на производственной площадке, расположенной по следующему адресу: [-]; и
(б) в отношении стороны 2 - осуществления стороной 2 и/или ее аффилированными лицами производства картона на производственной площадке, расположенной по следующему адресу: [-].
Указанный в настоящем разделе запрет действует для каждой из сторон (и ее аффилированных лиц) начиная с даты настоящего корпоративного договора и в течение [трех] лет после того, как соответствующая сторона полностью прекратит свое участие в обществе.
Для целей данного раздела под конкурирующей деятельностью понимается хозяйственная деятельность сторон настоящего корпоративного договора и их аффилированных лиц, аналогичная или схожая с хозяйственной деятельностью общества и ориентированная в целом на целевую группу поставщиков и покупателей (заказчиков) общества".
3.142. Еще одним вариантом оформления рассматриваемого ограничения является не прямой запрет сторонами корпоративного договора и их аффилированным лицам заниматься хозяйственной деятельностью, которая конкурирует с деятельностью СП, а установление обязанности сторон корпоративного договора уплачивать в пользу СП определенный процент от их выручки и выручки их аффилированных лиц при осуществлении ими конкурирующей деятельности. Такого рода положение корпоративного договора может быть сформулировано следующим образом:
"В случае если какая-либо из сторон корпоративного договора или ее аффилированные лица начинают осуществлять хозяйственную деятельность, конкурирующую с деятельностью СП, соответствующая сторона обязуется в соответствии со ст. 406.1 ГК РФ уплатить в пользу [СП] <1>/[одного из участников СП] сумму, равную [50]% выручки [чистой прибыли] такой стороны и/или ее аффилированных лиц от конкурирующей с деятельностью СП хозяйственной деятельности. Для указанных целей такая сторона обязуется предоставлять в адрес СП и других сторон корпоративного договора [ежемесячные/ежеквартальные отчеты] об объемах выручки стороны и/или ее аффилированных лиц от конкурирующей деятельности.
--------------------------------
<1> Если СП является стороной корпоративного договора.
Для целей данного раздела под конкурирующей деятельностью понимается хозяйственная деятельность сторон настоящего корпоративного договора и их аффилированных лиц, аналогичная или схожая с хозяйственной деятельностью общества и ориентированная в целом на целевую группу поставщиков и покупателей (заказчиков) общества".
Как видно из приведенного выше примера, мы предлагаем использовать для установления платежных обязательств стороны, осуществляющей конкурирующую деятельность, механизм ст. 406.1 "Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств" ГК РФ. Обстоятельством, которое в рассматриваемом примере управомочивает СП на получение соответствующих потерь, - начало осуществления одним из участников СП хозяйственных операций, которые могут быть квалифицированы как конкурирующая с СП деятельность.
3.143. Насколько подобные положения могут быть эффективнее полного запрета сторонам корпоративного договора осуществлять конкурирующую деятельность? С одной стороны, включение такого положения в корпоративный договор не запрещает его сторонам осуществлять конкурирующую деятельность; с другой стороны, обязанность сторон производить периодические выплаты, привязанные к сумме выручки или прибыли, в зависимости от их размера, по эффекту могут быть сопоставимы с полным запретом осуществлять такого рода деятельность. Кроме этого, на практике сложность может представлять выделение оборота (прибыли) от конкурирующей деятельности из общего оборота (прибыли) соответствующей стороны (ее аффилированных лиц) для целей подсчета периодических платежей в пользу СП. Например, одна из сторон осуществляет производство картонной упаковки и мелованной бумаги. Данная сторона является одним из участников СП, которое, в свою очередь, производит мелованную бумагу. Положениями корпоративного договора участникам СП запрещено осуществлять производство мелованной бумаги; в случае нарушения данного запрета они обязаны уплачивать в пользу СП 60% от их прибыли, которую формирует производство мелованной бумаги. Но как рассчитать размер прибыли, полученной от производства мелованной бумаги, учитывая, что для ее производства используются сотрудники и оборудование, склады и транспорт и пр., которые одновременно используются для производства картона? Очень вероятно, что у участников СП могут возникнуть разногласия в этой связи. По данной причине при выборе описанного выше способа ограничения конкурирующей деятельности в корпоративный договор следует включить описание принципов, на основе которых будет вестись подсчет прибыли, выручки и общего оборота сторон от соответствующей конкурирующей деятельности.
3.144. Исходя из нашего опыта описанный выше механизм достаточно редко используется в заключаемых в отношении российских хозяйственных обществ корпоративных договорах. Кроме описанных выше сложностей, объясняющих редкое использование данного механизма, участникам СП обычно трудно согласовать периодические платежи, которые они обязаны осуществлять в пользу СП в случае нарушения положений о неконкуренции. По нашему опыту, участники СП более охотно идут на согласование общего запрета на конкуренцию с СП, чем на разрешение такой деятельности, при условии осуществления периодических платежей в пользу СП.
