Согласование заключения корпоративного
договора с ФАС России
3.127. В дополнение к перечисленным выше согласованиям со стороны российских государственных органов, которые могут потребоваться в связи с созданием СП, необходимым может быть также предварительное согласование заключения участниками СП корпоративного договора. Пункт 8 ч. 1 ст. 27 ФЗ "О защите конкуренции" предусматривает, что с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляется заключение между хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения о совместной деятельности на территории Российской Федерации, если:
(i) суммарная балансовая стоимость их активов (включая активы лиц, которые относятся к их группам) по последним балансам превышает 7 млрд руб.;
(ii) суммарная выручка таких хозяйствующих субъектов (включая выручку лиц, которые относятся к их группам) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году заключения соглашения, превышает 10 млрд руб.
3.128. ФЗ "О защите конкуренции" не дает определения соглашений о совместной деятельности. Некоторые указания в этой связи мы находим в Разъяснениях по порядку и методике анализа соглашений о совместной деятельности, выпущенных ФАС России <1> (далее - Разъяснения). В данном документе под соглашениями о совместной деятельности понимаются соглашения между хозяйствующими субъектами, включая потенциальных и фактических конкурентов на товарном рынке, в том числе соглашения, предусматривающие создание нового юридического лица или совместное участие сторон в существующем юридическом лице. Кроме этого, Разъяснения указывают на признаки таких соглашений:
(i) объединение сторонами соглашения о совместной деятельности ресурсов для достижения целей совместной деятельности;
(ii) осуществление взаимных инвестиций для достижения целей совместной деятельности;
(iii) распределение между сторонами рисков, связанных с их совместной деятельностью.
--------------------------------
<1> http://fas.gov.ru/documents/documentdetails.html?id=1041
3.129. На наш взгляд, из Разъяснений можно сделать вывод о том, что корпоративные договоры в большинстве случаев будут относиться к категории соглашений о совместной деятельности. Среди прочего приведенные в разд. 3.128 выше признаки (например, объединение сторонами соглашения о совместной деятельности ресурсов для достижения целей совместной деятельности и распределение между сторонами рисков, связанных с их совместной деятельностью) можно найти почти в каждом заключаемом в отношении российских компаний корпоративном договоре. Следовательно, по нашему мнению, если корпоративный договор заключается между конкурирующими друг с другом хозяйствующими субъектами и при этом выполняются приведенные в разд. 3.127 выше требования к порогам существенности, заключение корпоративного договора с высокой долей вероятности будет подлежать предварительному согласованию с ФАС России. Например, два дилера автомобилей, осуществляющих свою деятельность на территории Российской Федерации, создают СП и заключают в этой связи корпоративный договор. Основным видом хозяйственной деятельности СП будет продажа автомобилей и мототехники (виды деятельности, которыми среди прочего занимаются сами участники СП). Общая сумма активов участников СП, а также членов их групп лиц по последним балансам составила 11 млрд руб. Заключаемый участниками СП корпоративный договор, помимо прочего, устанавливает базовые правила для осуществления хозяйственной деятельности общества, необходимость одобрения его годового бизнес-плана и бюджета участниками и пр. Исходя из этого заключение корпоративного договора участниками СП с высокой долей вероятности потребует предварительного согласования со стороны ФАС России.
3.130. Вместе с тем нельзя не отметить, что ряд практикующих юристов придерживаются подхода, согласно которому отнесение корпоративных договоров к категории соглашений о совместной деятельности представляет собой скорее исключение из правила, следовательно, большая часть корпоративных договоров не будет подлежать согласованию со стороны ФАС России <1>. Например, высказывается позиция, согласно которой "корпоративные договоры опосредуют "технические вопросы" реализации прав сторон по голосованию в рамках общества, в котором они участвуют... а также регулирующие финансовые вопросы оплаты акционерами либо участниками общества своих вкладов в общество, в отсутствие положений, касающихся непосредственно деятельности сторон соглашения на рынке в рамках продвижения товаров, работ или услуг. <...> Указанные договоры не отвечают иным критериям соглашения о совместной деятельности... в частности, не предусматривают взаимных инвестиций сторон соглашения в активы (производственные мощности, технологии и проч.) друг друга или создаваемого ими СП (которое в таких договорах попросту отсутствует)" <2>. На наш взгляд, основная проблема приведенной позиции заключается в том, что координация голосования на общем собрании акционеров (участников), совместное формирование органов управления общества, а также порядок формирования имущества СП (данные положения присутствуют почти в любом корпоративном договоре) уже сами по себе могут свидетельствовать о совместной деятельности участников хозяйственного общества, о разделении ими рисков в связи с такой деятельностью, объединении ресурсов для реализации определенных проектов, а также, возможно, взаимном инвестировании, которое будет осуществляться сторонами корпоративного договора в будущем. Таким образом, даже кажущийся "техническим" документом, достаточно простой по своей структуре корпоративный договор может соответствовать признакам соглашения о совместной деятельности, перечисляемым в Разъяснениях, и в этой связи подлежать предварительному согласованию. Исходя из изложенного вряд ли можно провести четкое разграничение между соглашениями о совместной деятельности, как они понимаются в российском антимонопольном законодательстве, и заключаемыми на практике корпоративными договорами. При существующем законодательном регулировании каждый раз при заключении корпоративного договора у участников СП будет возникать вопрос, отвечает ли такой договор признакам соглашения о совместной деятельности и будет ли он подлежать предварительному согласованию с российскими антимонопольными органами. На наш взгляд, взвешенным подходом в данной ситуации будет обращение в ФАС России с ходатайством о предварительном согласовании заключения в связи с формированием СП корпоративного договора.
--------------------------------
<1> См., например: Тюник К. Соглашения о совместной деятельности: новые требования согласования с ФАС // Legal Insight. 2016. N 3(49). С. 28 - 32 (доступно в Интернете по адресу: https://www.pwc.kz/en/PwC%20News/whats-new/legal-insight.pdf).
<2> Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О защите конкуренции" / Отв. ред. И.Ю. Артемьев; МГИМО МИД России, ФАС России, ООО "Статут". 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2016. С. 659.
3.131. Здесь возникает достаточно интересный вопрос, требуется ли предварительное согласование корпоративного договора со стороны ФАС России, если он заключается между лицами, которые не осуществляют конкурирующую деятельность. Например, корпоративный договор в связи с созданием СП заключают две коммерческие организации, одна из которых занимается исключительно производством детских велосипедов, а другая - исключительно их сбытом. В соответствии с п. 7 ст. 4 ФЗ "О защите конкуренции" под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Исходя из буквального толкования данной нормы указанные выше коммерческие организации между собой не конкурируют, так как они вовлечены в совершенно разные виды деятельности (производство продукции и ее сбыт соответственно). В этой связи, следуя логике п. 8 ч. 1 ст. 27 ФЗ "О защите конкуренции", при отсутствии конкуренции между участниками СП заключаемый ими корпоративный договор не подлежит предварительному согласованию с ФАС России, даже если суммарная выручка или оборот участников превышают установленные законодательством пороги существенности.
3.132. С другой стороны, на наш взгляд, можно предположить, что даже если бы обе упомянутые выше организации осуществляли конкурирующую деятельность, например производство велосипедов, обойти законодательное требование о предварительном согласовании корпоративного договора с антимонопольными органами было бы сравнительно несложно. Например, один из партнеров мог бы учредить дочернюю компанию, которая, не будучи прямо вовлеченной в хозяйственную деятельность по производству велосипедов и, следовательно, не конкурируя с другим партнером, выступила бы стороной корпоративного договора. Исходя из буквального толкования п. 8 ч. 1 ст. 27 ФЗ "О защите конкуренции" заключение корпоративного договора в такой ситуации не требует предварительного согласования со стороны ФАС России. Вместе с тем, вероятнее всего, ФАС России будет рассматривать сторону корпоративного договора и ее материнскую компанию, которая вовлечена в конкурирующую с другим партнером деятельность, как единый хозяйствующий субъект, и в этой связи потребуется предварительное согласование документа.
3.133. Разъяснения перечисляют ряд положений корпоративных договоров, которые антимонопольный орган признает недопустимыми, поскольку они направлены на ограничение конкуренции на товарных рынках. К упомянутым положениям корпоративного договора российский антимонопольный орган относит:
(i) положения, направленные на установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и наценок;
(ii) положения, направленные на повышение, снижение или поддержание цен на торгах;
(iii) положения, направленные на раздел товарного рынка по территориальному признаку, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей;
(iv) положения, направленные на сокращение или прекращение производства определенных товаров;
(v) положения, направленные на отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями; а также
(vi) иные положения, целью которых является ограничение конкуренции, в частности обязательства не поставлять сырье иным хозяйствующим субъектам, кроме СП, если сторона (члены ее группы лиц) занимает доминирующее положение на рынке данного вида сырья, или обязательства не закупать продукцию у иных хозяйствующих субъектов, кроме СП, если сторона соглашения (субъекты, входящие с ней в одну группу лиц) занимает доминирующее положение на рынке данной продукции.
Приведенный перечень мы рекомендуем учитывать при подготовке корпоративных договоров, независимо от того, планируют ли участники СП согласовывать заключаемый ими корпоративный договор с ФАС России. Например, если заключаемый участниками СП корпоративный договор содержит одно или несколько положений из приведенного выше перечня и при этом участниками СП принято решение о предварительном согласовании корпоративного договора, российские антимонопольные органы, вероятнее всего, откажут в согласовании документа. Здесь следует отметить, что на практике, по нашему опыту, корпоративные договоры достаточно часто содержат положения из указанного перечня. Например, нам часто приходилось видеть в корпоративных договорах обязательства сторон обеспечить прекращение производства определенных товаров или отказаться от заключения договоров с определенными поставщиками и дистрибьюторами.
3.134. Таким образом, при создании СП его участникам может потребоваться получение предварительных согласований с российскими государственными органами сразу по нескольким основаниям, если при этом выполняются предусмотренные действующим законодательством критерии/хозяйственная деятельность сторон соответствует определенным законодательством порогам существенности. Перечень согласований и их краткое описание приведены в таблице ниже.
Таблица. Перечень согласований с государственными органами,
которые могут потребоваться в связи с созданием СП
на территории Российской Федерации
N Тип согласования
Первичное учреждение СП (на основе вновь учреждаемой компании)
1. Предварительное согласование учреждения СП со стороны ФАС России, если в уставный капитал СП при его учреждении передаются акции (доли участия в уставном капитале) коммерческих организаций или иные активы участников СП
2. Предварительное согласование учреждения СП со стороны ФАС России, когда одним из участников СП становятся иностранное государство, международная организация или контролируемая ими организация, если они приобретают право прямо или косвенно распоряжаться более чем 25% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли участия в уставном капитале) учреждаемого СП, или иную возможность блокировать решения органов управления общества
3. Предварительное согласование учреждения СП со стороны Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, если при учреждении СП в его уставный капитал вносятся акции (доли участия в уставном капитале) или имущество (в каждом случае свыше законодательно установленных порогов) хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение
4. Предварительное согласие ФАС России на заключение участниками СП корпоративного договора
При учреждении СП на основе существующего хозяйственного общества путем приобретения инвестором его акций (долей участия в уставном капитале)
5. Предварительное согласование сделки со стороны ФАС России, если инвестор приобретает более 25, 50 и 75% акций СП в организационно-правовой форме акционерного общества или более 1/3, 1/2 и 2/3 долей участия в уставном капитале СП в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью
6. Предварительное согласование сделки со стороны ФАС России, если одним из участников СП становятся иностранное государство, международная организация или контролируемая ими организация, если они приобретают право прямо или косвенно распоряжаться более чем 25% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли участия в уставном капитале) учреждаемого СП, или иную возможность блокировать решения органов управления общества
7. Предварительное согласование сделки со стороны Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, если СП создается на основе российской компании, являющейся стратегическим обществом, через приобретение иностранным инвестором прямого либо косвенного участия в СП свыше установленных действующим российским законодательством пороговых значений
8. Предварительное согласие ФАС России на заключение участниками СП корпоративного договора
