2. КОРПОРАТИВНЫЙ ДОГОВОР В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
2.5. До 2009 г. российское законодательство не содержало какого-либо регулирования относительно заключения корпоративных договоров. В этой связи на практике заключаемые в рассматриваемый период в отношении российских хозяйственных обществ корпоративные договоры чаще всего либо структурировались на основе норм ст. 421 "Свобода договора" ГК РФ, либо подчинялись иностранному праву. Кроме того, нередко использовалась схема, в соответствии с которой корпоративный договор, подчиненный иностранному праву, заключался в отношении иностранной холдинговой компании, которая выступала акционером (участником) российских хозяйственных обществ. В большинстве случаев при подготовке корпоративных договоров, подчиненных российскому праву, участники формируемых СП использовали устоявшиеся на рынке конструкции корпоративных договоров, подчиненных иностранному праву (опционы, обязательства о возмещении имущественных потерь, порядок реализации преимущественного права, заверения об обстоятельствах и т.д.). По этой же причине подчиненные российскому праву корпоративные договоры нередко представляли собой во многом адаптированный вариант западных договорных конструкций (главным образом английского права). Нередко заключаемые в отношении российских хозяйственных обществ корпоративные договоры не соответствовали применимому российскому законодательству, например, в части корпоративного управления, реализации преимущественных прав, формирования органов управления общества, порядка голосования на общих собраниях акционеров (участников) и т.д., что в дальнейшем среди прочего способствовало возникновению многочисленных корпоративных конфликтов и связанных с ними судебных споров.
2.6. Число заключаемых на российском рынке корпоративных договоров постепенно росло, и начиная с 2002 - 2004 гг. появляются первые споры из корпоративных договоров, а следом и решения российских судов. С юридической точки зрения наиболее интересными из имевших место споров являются:
(i) дело ОАО "Мегафон" (основной интерес, на наш взгляд, представляет Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31 марта 2006 г. N Ф04-2109/2005(14105-А75-11), Ф04-2109/2005(15210-А75-11), Ф04-2109/2005(15015-А75-11), Ф04-2109/2005(14744-А75-11), Ф04-2109/2005(14785-А75-11) по делу N А75-3725-Г/04-860/2005); а также
(ii) дело "ЗАО "Русский Стандарт Страхование" (решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 декабря 2006 г. по делу N А40-62048/06-81-343).
2.7. Основным итогом имевших место споров стало формирование позиции российских судебных органов, согласно которой, во-первых, не допускалось применение норм иностранного права к отношениям по поводу участия в уставном капитале и управления российскими юридическими лицами <1>. Во-вторых, подтверждалось, что заключаемые в отношении российских хозяйственных обществ корпоративные договоры не могут иметь преимущественную силу в отношении устава обществ, а также противоречить нормам российского законодательства <2>. Результатом упомянутых судебных решений стало значительное сокращение числа случаев заключения корпоративных договоров напрямую в отношении российских хозяйственных обществ, причем это коснулось как корпоративных договоров, подчиненных иностранному праву, так и договоров, которые регулировались российским правом. Также еще более значительное распространение получила упомянутая нами выше конструкция, предполагавшая заключение подчиненного иностранному праву корпоративного договора в отношении иностранной холдинговой компании, которая, в свою очередь, выступала в роли основного акционера (участника) российских операционных компаний. Это позволяло полностью исключить применение российского права к отношениям участников СП, а также передавать споры в связи с корпоративным договором на разрешение судам зарубежных государств или международным третейским судам (см. подробнее о структуре СП с использованием иностранных холдинговых компаний разд. 3.37 - 3.47 ниже).
--------------------------------
<1> В частности, в деле ОАО "Мегафон" ФАС Западно-Сибирского округа указал: "Поскольку регулирование вопросов правового статуса субъектов российского права является суверенным правом Российского государства, то к этим правоотношениям не могут применяться нормы иностранного права..."
<2> В том же деле ОАО "Мегафон" ФАС Западно-Сибирского округа указал: "...в силу установленного выше заключение и исполнение соглашения акционеров находится в явном противоречии с императивными нормами российского законодательства. А потому соглашение акционеров в оспариваемой части недействительно по основанию ничтожности в силу ст. 168 ГК РФ как сделка, противоречащая Федеральному закону "Об акционерных обществах". В деле ЗАО "Русский Стандарт Страхование" Арбитражный суд г. Москвы отметил: "Суд считает, что оспариваемым соглашением нарушены права и законные интересы истца, поскольку соглашение обязывает его соблюдать противоречащие российскому законодательству условия соглашения, налагает ограничения на деятельность общества, создает юридическую неопределенность в отношении порядка, принятия решений органами управления. Наличие противоречий между уставом общества и соглашением препятствует обществу осуществлять свою деятельность.
<...>
Поскольку условия соглашения противоречат закону, нарушают права и законные интересы истца, оспариваемое соглашение в соответствии со ст. 168 ГК РФ признается судом недействительным. При этом суд учитывает, что все условия соглашения находятся в неразрывном единстве, что является основанием для признания соглашения недействительным в целом".
2.8. Таким образом, с одной стороны, гражданский оборот явно демонстрировал потребность в качественном регулировании института корпоративных договоров нормами российского права (об этом, в частности, свидетельствовал постепенный рост числа подчиненных российскому праву корпоративных договоров вплоть до вынесения судебных решений по делам ОАО "Мегафон" и ЗАО "Русский Стандарт Страхование"). С другой стороны, при отсутствии такого регулирования участники гражданского оборота по истечении определенного времени начали последовательно избегать использования российского права при заключении сделок, связанных с созданием СП и сменой корпоративного контроля. Как итог, в 2006 - 2008 гг. на российском рынке юридических услуг значительно вырос спрос на английских юристов. В этот период английскому праву подчинялись не только корпоративные договоры и договоры купли-продажи акций (долей участия в уставном капитале), но и крупные договоры поставки, договоры подряда, договоры оказания услуг и пр.
2.9. Наконец, Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. N 312-ФЗ был введен п. 3 ст. 8 ФЗ "Об ООО", который устанавливает базовые правила в связи с заключением соглашений участниками общества с ограниченной ответственностью. Чуть позже Федеральным законом от 3 июня 2009 г. N 115-ФЗ ФЗ "Об АО" был дополнен новой ст. 32.1 "Акционерное соглашение", которая содержит базовые правила заключения корпоративных договоров в отношении акционерных обществ. Наконец, 1 сентября 2014 г. вступила в силу ст. 67.2 "Корпоративный договор" ГК РФ, которая достаточно подробно регламентирует предмет и порядок заключения корпоративных договоров, во многих случаях детализируя нормы о соглашениях участников и корпоративных договорах, содержащиеся в ФЗ "Об ООО" и ФЗ "Об АО". Однако число подчиненных российскому праву корпоративных договоров начало ощутимо увеличиваться только после 1 июня 2015 г., когда были серьезно реформированы положения ГК РФ об обязательствах. В частности, в ГК РФ появились такие новые конструкции, как обусловленное исполнение обязательств (ст. 327.1), возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств (ст. 406.1), опцион на заключение договора (ст. 429.2), опционный договор (ст. 429.3), заверения об обстоятельствах (ст. 431.2) и пр., которые являются необходимым элементом почти любого корпоративного договора.
2.10. На наш взгляд, на настоящий момент в результате проводившейся в последние годы реформы российского гражданского права в российском законодательстве появились в основном все конструкции, которые традиционно используются в международной практике при реализации совместных проектов и конструировании корпоративных договоров. В результате этого число совместных проектов, в которых корпоративные договоры подчиняются российскому праву и заключаются напрямую в отношении российских компаний, начиная с 2015 г. неуклонно растет.
