Независимая банковская гарантия
17.776. Принцип работы механизма независимой банковской гарантии в качестве обеспечения надлежащего исполнения обязательств сторонами корпоративного договора в целом соответствует описанному выше механизму работы независимой небанковской гарантии (см. разд. 17.762 - 17.768 выше), за исключением следующих отличий:
(а) банковская гарантия в абсолютном большинстве случаев предусматривает максимальную сумму ответственности гаранта или порядок ее определения (например, в виде формулы). В отличие от независимой небанковской гарантии, в банковской гарантии обычно не используется договорная конструкция, согласно которой гарантия обеспечивает все обязательства обязанного по корпоративному договору участника СП. Причина такого подхода - неготовность банков на практике выдать независимую гарантию без какого-либо лимита ответственности. Среди прочего в случае выдачи банком независимой гарантии без лимита ответственности возникают сложности с постановкой такой гарантии на бухгалтерский учет, а также с отражением ее параметров для целей отчетности, предоставляемой банком соответствующим государственным органам. Кроме того, можно предположить, что и стоимость такой гарантии будет определенно выше, чем стоимость гарантии, предусматривающей лимит ответственности банка. Как можно было бы на практике определить лимит ответственности по банковской независимой гарантии с учетом того, что основная масса обязательств сторон корпоративного договора носит неденежный характер? По нашему мнению, в качестве одного из возможных вариантов лимит ответственности по гарантии можно было бы привязать к общей сумме инвестиций сторон корпоративного договора в создаваемое ими СП;
(б) аналогичным образом, как правило, независимая банковская гарантия выдается на определенный срок, фиксируемый определенными датами, например на 5, 10 лет и т.д. В независимых банковских гарантиях не практикуется использование формулы, согласно которой срок действия банковской гарантии соответствует сроку действия корпоративного договора;
(в) нам не встречались на практике случаи, когда на банк-гарант возлагались бы обязательства раскрывать бенефициару гарантии определенную информацию о своей хозяйственной деятельности или согласовывать определенные хозяйственные операции с бенефициаром гарантии по аналогии с независимой небанковской гарантией (см. подробнее разд. 17.765 (б) и (в) выше). С другой стороны, на практике встречаются случаи, когда на сторону корпоративного договора, обязательства которой обеспечиваются независимой банковской гарантией, возлагается обязательство обеспечить, чтобы банк - эмитент гарантии в течение всего периода ее действия обладал определенным кредитным рейтингом, присвоенным согласованным участниками СП рейтинговым агентством. В такой ситуации на соответствующую сторону корпоративного договора дополнительно возлагается обязательство обеспечить предоставление новой банковской гарантии, если кредитный рейтинг гаранта падает ниже согласованного участниками СП уровня <1>.
--------------------------------
<1> Обязательство одной из сторон договора обеспечить выдачу со стороны банка банковской гарантии сравнительно часто используется на практике; кроме того, работоспособность такой конструкции подтверждается российскими судами (см., например: Определения ВАС РФ от 16 апреля 2012 г. N ВАС-4234/12 по делу N А50-10413/2011, от 11 февраля 2014 г. N ВАС-981/14 по делу N А76-15499/2012; Постановление ФАС Уральского округа от 28 ноября 2013 г. N Ф09-12197/13 по делу N А76-15499/2012; Постановление Президиума ВАС РФ от 24 июля 2012 г. N 3627/12 по делу N А70-1717/2011).
17.777. Насколько распространено на практике использование независимой банковской гарантии как способа обеспечения надлежащего исполнения обязательств сторон корпоративного договора? Банковская гарантия, выданная банковским учреждением, безусловно, является одним из самых надежных способов обеспечения надлежащего исполнения обязательств (включая исполнение обязательств по корпоративному договору). Фактически, если сторонами корпоративного договора в качестве гаранта выбран надежный банк, выплата по банковской гарантии при нарушении обеспеченных ей обязательств по корпоративному договору вряд ли будет сопровождаться какими-либо задержками. Однако, основываясь на нашем опыте, данный инструмент практически никогда не используется для обеспечения исполнения обязательств сторонами корпоративного договора. Основная причина этого - высокая стоимость банковской гарантии. Учитывая, что обеспечение надлежащего исполнения обязательств сторонами корпоративного договора должно действовать на всем протяжении существования СП (потенциально - многие годы), цена гарантии становится весьма высокой даже для участников крупных СП. Вследствие этого в большинстве случаев участники СП делают свой выбор в пользу других способов обеспечения, в первую очередь личных поручительств бенефициарных собственников участников СП и независимых гарантий их аффилированных лиц.
