Основные недостатки инструмента
17.765. Каковы основные недостатки независимой (небанковской) гарантии с точки зрения эффективности обеспечения надлежащего исполнения обязательств по корпоративному договору? На наш взгляд, основное неудобство и риск для бенефициаров такой гарантии представляет потенциальная нестабильность имущественного комплекса гаранта. Например, после выдачи независимой гарантии гарант может принять на себя значительные обязательства по кредитному договору, договору поставки, договору займа и пр. В такой ситуации при предъявлении к гаранту требования по гарантии он может оказаться неспособным исполнить свои обязательства. Возможно ли на практике каким-либо образом снизить описанные выше риски? Теоретически это возможно, если участники СП договорятся о включении в корпоративный договор ряда положений, направленных на установление контроля за финансово-хозяйственной деятельностью гаранта. Например, в этой связи корпоративный договор может предусматривать следующие положения (все из перечисленных ниже или некоторые из них):
(а) обязательство стороны корпоративного договора, обязательства которой обеспечиваются независимой гарантией, обеспечить, чтобы в течение срока действия гарантии показатели финансово-хозяйственной деятельности гаранта соответствовали согласованным участниками СП нормативам (например, долг гаранта должен всегда соответствовать определенному показателю его прибыли и пр.). Данное обязательство обычно рекомендуется включить также в текст самой гарантии в качестве обязательства гаранта;
(б) обязательство стороны корпоративного договора, обязательства которой обеспечиваются независимой гарантией, обеспечить, чтобы в течение срока действия гарантии гарант на периодической основе (например, раз в календарный месяц или квартал) предоставлял бенефициарам гарантии свою отчетность в согласованной сторонами корпоративного договора форме. Аналогичным образом рассматриваемое обязательство обычно рекомендуется включить также в текст самой гарантии в качестве обязательства гаранта;
(в) обязательство стороны корпоративного договора, обязательства которой обеспечиваются независимой гарантией, обеспечить, чтобы в течение срока действия гарантии гарант не совершал определенные сделки без предварительного согласования со стороной корпоративного договора, в пользу которой выдается соответствующая гарантия (например, подобного рода ограничение может распространяться на сделки с недвижимым имуществом, с ценными бумагами, сделки, сумма которых превышает согласованный сторонами порог существенности, и пр.). Дополнительно текст самой гарантии должен предусматривать выполнение данного обязательства со стороны гаранта; мы рекомендуем бенефициарам по гарантии настаивать на включении в ее текст соответствующего положения;
(г) обязательство стороны корпоративного договора, обязательства которой обеспечиваются независимой гарантией, обеспечить в течение срока действия гарантии поддержание гарантом определенного рейтинга, присвоенного гаранту согласованным сторонами корпоративного договора рейтинговым агентством. Как и в случае выше, в тексте самой гарантии также рекомендуется предусмотреть подобное обязательство, но со стороны самого гаранта; и, наконец,
(д) обязательство стороны корпоративного договора, обязательства которой обеспечиваются независимой гарантией, обеспечить по требованию бенефициаров по гарантии предоставление им новой гарантии со стороны нового гаранта, если все или некоторые из описанных выше обязательств не выполняются гарантом.
17.766. Включение указанных положений в корпоративный договор, а также в текст самой гарантии должно способствовать повышению стабильности имущественного положения гаранта с точки зрения бенефициаров по гарантии. С другой стороны, здесь нельзя не упомянуть, что на практике при согласовании параметров СП его участники, в обеспечение исполнения обязательств которыми выдается независимая гарантия, а также сами гаранты будут возражать против перечисленных выше положений корпоративного договора и гарантии, поскольку они фактически ограничивают хозяйственную деятельность гаранта. Также следует обратить внимание на то, что описанный выше контроль за финансово-хозяйственной деятельностью гаранта со стороны бенефициаров по гарантии может потребовать значительных ресурсов со стороны последних (проверка отчетности гаранта, мониторинг и согласование бенефициарами определенных сделок гаранта, проведение переговоров в связи с заменой ранее выданной гарантии и пр.).
