Создание совместного предприятия на основе непубличного
акционерного общества или общества с ограниченной
ответственностью
3.66. В абсолютном большинстве случаев на российском рынке СП создаются либо в форме обществ с ограниченной ответственностью, либо в форме непубличных акционерных обществ. Использование данных организационно-правовых форм среди прочего:
(i) предоставляет участникам СП возможность воспользоваться достаточно гибкими правилами корпоративного управления, включая передачу части вопросов компетенции общего собрания акционеров совету директоров или коллегиальному исполнительному органу (правлению) и наоборот, увеличение числа голосов членов органов управления, необходимых для принятия решения по вопросам их компетенции, изменение порядка созыва и проведения общих собраний участников и акционеров, а также заседаний иных органов управления общества и пр.;
(ii) не налагает на СП и его участников обременительных обязательств в части раскрытия информации (в отличие от публичных акционерных обществ) (см. подробнее разд. 6.194 ниже);
(iii) позволяет предусматривать в корпоративном договоре и уставе общества правила о преимущественном праве акционеров (участников) приобретения акций (долей участия в уставном капитале) при продаже акций (долей участия в уставном капитале) СП другими акционерами (участниками) (установление преимущественных прав в отношении приобретения акций запрещено действующим российским законодательством в отношении акций публичного акционерного общества (см. подробнее разд. 12.517 - 12.520 ниже));
(iv) исключает применение к СП и его участникам правил и процедур, предусмотренных гл. XI.1 "Приобретение более 30 процентов акций публичного общества" ФЗ "Об АО";
(v) позволяет предусматривать непропорциональное распределение прав между участниками СП (например, непропорциональное распределение дивидендов и т.д.).
3.67. Вместе с тем, исходя из нашего опыта, при планировании СП выбор между непубличным акционерным обществом и обществом с ограниченной ответственностью чаще всего делается в пользу последнего (конечно, при условии, что партнеры по СП не планируют проведение обществом публичного размещения ценных бумаг в будущем). Это объясняется в том числе:
(i) более диспозитивным законодательным регулированием в части корпоративного управления в обществах с ограниченной ответственностью по сравнению с непубличными акционерными обществами;
(ii) меньшим объемом обязательств СП и его участников в части раскрытия информации о его хозяйственной деятельности;
(iii) отсутствием требования регистрации увеличения уставного капитала обществ с ограниченной ответственностью в ЦБ РФ (в непубличном акционерном обществе дополнительные выпуски ценных бумаг подлежат государственной регистрации, что значительно усложняет процедуру увеличения уставного капитала, которая часто используется для целей дополнительного финансирования СП);
(iv) отсутствием в обществах с ограниченной ответственностью системы учета прав участников, аналогичной реестрам акционеров акционерных обществ (права участников обществ с ограниченной ответственностью учитываются в ЕГРЮЛ) и пр.
Таблица ниже кратко суммирует основные характеристики, а также преимущества и недостатки использования публичного акционерного общества, непубличного акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью для целей создания СП.
Таблица 2. Основные характеристики, преимущества
и недостатки публичного акционерного общества, непубличного
акционерного общества и общества с ограниченной
ответственностью для целей создания СП
N Общество с ограниченной ответственностью Непубличное акционерное общество Публичное акционерное общество
1 2 3 4
1. Возможно расширение компетенции общего собрания участников за счет вопросов, предусматриваемых в уставе общества и заключаемом в отношении его корпоративном договоре. Это позволяет предусмотреть в уставе более гибкую систему корпоративного управления, где, например, определенные действия генерального директора требуют предварительного одобрения общего собрания участников Возможно расширение компетенции общего собрания акционеров за счет вопросов, предусматриваемых в уставе общества и заключаемом в отношении его корпоративном договоре. Это позволяет предусмотреть в уставе более гибкую систему корпоративного управления, где, например, определенные действия генерального директора требуют предварительного одобрения общего собрания акционеров Расширение компетенции общего собрания акционеров публичного акционерного общества за счет положений устава общества и корпоративного договора не допускается. Общее собрание акционеров публичного акционерного общества имеет компетенцию, строго ограниченную положениями ФЗ "Об АО"
2. На уровне устава и корпоративного договора общества возможно расширение перечня вопросов компетенции общего собрания участников, решения по которым принимаются квалифицированным большинством голосов или единогласно. Это позволяет получить достаточно гибкую систему корпоративного управления в обществе, эффективно защищать права миноритарных участников СП На уровне устава и корпоративного договора общества возможно расширение перечня вопросов компетенции общего собрания акционеров, решения по которым принимаются квалифицированным большинством голосов или единогласно. Это позволяет получить достаточно гибкую систему корпоративного управления в обществе, эффективно защищать права миноритарных участников СП В большинстве случаев ФЗ "Об АО" предусматривает, какое количество голосов акционеров необходимо для принятия того или иного решения на уровне общего собрания акционеров публичного акционерного общества (обычно это простое большинство голосов акционеров, присутствующих на общем собрании акционеров). Таким образом, акционеры публичного акционерного общества менее свободны в выборе модели корпоративного управления
3. Положения устава общества и заключенного в отношении его корпоративного договора могут предусматривать правило, согласно которому участнику общества принадлежит право голоса, непропорциональное его доле участия в уставном капитале (например, участник, владеющий 30% долей в уставном капитале, контролирует 70% голосов на общем собрании участников) ФЗ "Об АО" предусматривает, что одна акция непубличного акционерного общества предоставляет акционеру один голос. Вместе с тем российское законодательство допускает указание в уставе непубличного акционерного общества и заключенного в отношении его корпоративного договора на непропорциональное распределение правомочий акционеров относительно количества принадлежащих им акций (например, при голосовании). Кроме того, в корпоративном договоре, заключаемом в отношении непубличного акционерного общества, стороны вправе договориться о том, что отдельные акционеры ФЗ "Об АО" предусматривает, что одна акция публичного акционерного общества предоставляет акционеру один голос. Изменение этого соотношения, в том числе на уровне устава или корпоративного договора, не допускается. Вместе с тем в корпоративном договоре, заключаемом в отношении публичного акционерного общества, стороны вправе договориться о том, что отдельные акционеры обязуются осуществлять свои права голоса определенным образом, в том числе согласно инструкциям других участников СП. ФЗ "Об АО" не предусматривает для публичных акционерных обществ возможность выпуска
обязуются осуществлять свои права голоса определенным образом, в том числе согласно инструкциям других участников СП. Дополнительно ФЗ "Об АО" допускает включение в устав непубличного общества, а также в заключаемый в отношении его корпоративный договор положений о специальных типах привилегированных акций, предоставляющих право голоса при возникновении или прекращении определенных обстоятельств, совершении или несовершении обществом определенных действий, истечении определенного срока и пр., что также может быть использовано для создания гибкой системы корпоративного управления в непубличном акционерном обществе привилегированных акций, предоставляющих право голоса при возникновении или прекращении определенных обстоятельств, совершении или несовершении обществом определенных действий, истечении определенного срока и пр.
4. Решения общего собрания участников принимаются определенным числом голосов от общего числа голосов участников (присутствующих и не присутствующих на собрании). ФЗ "Об ООО" не предусматривает обязательный кворум для проведения общих собраний участников. Данное правило обеспечивает дополнительную защиту прав миноритарных участников СП ФЗ "Об АО" предусматривает, что решения на общем собрании акционеров непубличного общества принимаются определенным числом голосов акционеров, принимающих участие в собрании. При этом кворумом для проведения собрания является присутствие акционеров, владеющих по крайней мере 50% + 1 голосующая акция. Изменение указанных правил на уровне устава или корпоративного договора не допускается ФЗ "Об АО" предусматривает, что решения на общем собрании акционеров публичного акционерного общества принимаются определенным числом голосов акционеров, принимающих участие в собрании. При этом кворумом для проведения собрания является присутствие акционеров, владеющих по крайней мере 50% + 1 голосующая акция. Изменение указанных правил на уровне устава или корпоративного договора не допускается
5. ФЗ "Об ООО" предусматривает возможность наделения отдельных участников дополнительными правами/возложения дополнительных обязанностей на участников (на уровне устава общества). Аналогичные положения могут в дополнение к уставу быть предусмотрены корпоративным договором. Это делает систему корпоративного управления в ООО достаточно гибкой и более удобной, в частности при создании СП ФЗ "Об АО" не предусматривает наделение отдельных акционеров дополнительными правами/возложение на них дополнительных обязанностей. Наделение дополнительными правами/возложение дополнительных обязанностей возможно предусмотреть только на уровне соглашения акционеров. Исключением из этого правила является возможность указания в уставе непубличного акционерного общества и заключаемом в отношении его корпоративном договоре на непропорциональное распределение правомочий акционеров относительно количества принадлежащих им акций (например, при голосовании или распределении дивидендов). ФЗ "Об АО" не предусматривает наделение отдельных акционеров публичного акционерного общества дополнительными правами/возложение на них дополнительных обязанностей. Наделение дополнительными правами/возложение дополнительных обязанностей возможно предусмотреть только на уровне соглашения акционеров. ФЗ "Об АО" не предусматривает для публичных акционерных обществ возможность выпуска привилегированных акций, предоставляющих право голоса при возникновении или прекращении определенных обстоятельств, совершении или несовершении обществом определенных действий,
ФЗ "Об АО" допускает включение в устав непубличного общества, а также в заключаемый в отношении его корпоративный договор положений о специальных типах привилегированных акций, предоставляющих право голоса при возникновении или прекращении определенных обстоятельств, совершении или несовершении обществом определенных действий, истечении определенного срока и пр. истечении определенного срока и пр.
6. Участники в уставе общества и заключаемом в отношении его корпоративном договоре самостоятельно закрепляют процедуру избрания совета директоров и его компетенцию. Таким образом, совет директоров может избираться большинством голосов участников, через проведение кумулятивного голосования или по иной модели. Это делает систему корпоративного управления общества с ограниченной ответственностью достаточно гибкой и удобной, в том числе при создании СП ФЗ "Об АО" предусматривает для непубличного акционерного общества избрание членов совета директоров как через кумулятивное голосование, так и простым большинством голосов, в зависимости от положений устава и корпоративного договора. Закон также устанавливает базовую компетенцию совета директоров, которая вместе с тем может быть в определенной степени расширена на уровне устава общества и заключаемого в отношении его корпоративного договора ФЗ "Об АО" предусматривает обязательное кумулятивное голосование при избрании членов совета директоров публичного акционерного общества, устанавливает базовую компетенцию совета директоров, которая вместе с тем может быть в определенной степени расширена на уровне устава общества и заключаемого в отношении его корпоративного договора. Число членов совета директоров публичного акционерного общества не может быть менее пяти
7. Устав общества и заключаемый в отношении его корпоративный договор могут предусматривать возможность прекращения полномочий каждого члена совета директоров в отдельности (без одновременного сложения полномочий других членов совета директоров), за исключением случаев, когда совет директоров общества избирается путем кумулятивного голосования Если члены совета директоров непубличного акционерного общества не были избраны через кумулятивное голосование, допускается прекращение полномочий отдельных членов совета директоров без одновременного прекращения полномочий всех членов совета директоров ФЗ "Об АО" не допускает для публичных акционерных обществ прекращение полномочий члена совета директоров без одновременного прекращения полномочий всех членов совета директоров (кроме случая смерти соответствующего члена совета директоров или признания его недееспособным). Причина - члены совета директоров публичного акционерного общества избираются исключительно путем кумулятивного голосования
8. В определенных случаях участник общества может передать всю свою долю участия в уставном капитале общества самому обществу и таким образом выйти из состава его участников. Данное право может представлять интерес как для основных, так и для миноритарных участников. Устав общества и корпоративный договор могут предусматривать запрет на выход участника из общества ФЗ "Об АО" не предусматривает права отдельного акционера непубличного акционерного общества выйти из состава акционеров, передав все акции обществу ФЗ "Об АО" не предусматривает права отдельного акционера публичного акционерного общества выйти из состава акционеров, передав все акции обществу
9. Устав ООО может предусматривать запрет на отчуждение долей участия в уставном капитале общества третьим лицам. Это гарантирует стабильность состава участников и в целом является привлекательным для миноритарных партнеров, в том числе при создании СП ФЗ "Об АО" не допускает запрет на отчуждение акций акционерами непубличного акционерного общества в пользу третьих лиц на уровне устава. Такой запрет может быть введен только на уровне соглашения акционеров. Вместе с тем устав непубличного акционерного общества допускает установление обязанности акционера, намеренного произвести отчуждение принадлежащих ему акций, получить согласие других акционеров общества. Данное ограничение не может устанавливаться на срок, превышающий пять лет ФЗ "Об АО" не допускает запрет на отчуждение акций акционерами публичного акционерного общества в пользу третьих лиц на уровне устава. Такой запрет может быть введен только на уровне корпоративного договора. Также ФЗ "Об АО" не предусматривает возможность установления в уставе общества необходимости получения согласия других акционеров на отчуждение акций третьим лицам. Вместе с тем подобные положения могут быть предусмотрены заключаемым в отношении общества корпоративным договором
10. Изменение устава требует 2/3 голосов всех участников общества, если большее число голосов не предусмотрено уставом ФЗ "Об АО" предусматривает, что для изменения устава непубличного акционерного общества необходимо не менее 3/4 голосов акционеров, присутствующих на собрании. Указанное квалифицированное большинство не может быть снижено положениями устава или корпоративного договора ФЗ "Об АО" предусматривает, что для изменения устава публичного акционерного общества необходимо не менее 3/4 голосов акционеров, присутствующих на собрании. Указанное квалифицированное большинство не может быть снижено положениями устава или корпоративного договора
11. Допуск в общество новых участников возможен только при получении согласия всех участников. Решение об увеличении уставного капитала принимается 2/3 голосов всех участников общества, но этот порог может быть увеличен на уровне устава и корпоративного договора до 100% голосов всех участников общества. Таким образом, любой миноритарный участник СП имеет возможность заблокировать прием новых участников/увеличение уставного капитала Доля акционера непубличного акционерного общества, владеющего менее чем 25% акций, может быть "размыта" в результате увеличения уставного капитала, даже если он голосовал против такого увеличения Доля акционера публичного акционерного общества, владеющего менее чем 25% акций, может быть "размыта" в результате увеличения уставного капитала, даже если он голосовал против такого увеличения
12. Устав общества и корпоративный договор могут предусматривать обязанность участников вносить вклады в имущество общества (предоставлять дополнительное финансирование) Устав общества и корпоративный договор могут предусматривать обязанность участников вносить вклады в имущество общества (предоставлять дополнительное финансирование) Устав общества и корпоративный договор могут предусматривать обязанность участников вносить вклады в имущество общества (предоставлять дополнительное финансирование)
13. Увеличение уставного капитала общества может быть завершено за 1,5 - 3 недели Проведение процедуры увеличения уставного капитала требует несколько месяцев Проведение процедуры увеличения уставного капитала требует несколько месяцев
14. Титул на доли участия в уставном капитале общества подтверждается нотариусом и учитывается в ЕГРЮЛ Титул на акции непубличного акционерного общества учитывается в реестре акционеров Титул на акции непубличного акционерного общества учитывается в реестре акционеров
15. Обязательства по раскрытию информации о деятельности общества минимальны. Главным образом они действуют в случае эмиссии облигаций Обязательства по раскрытию информации более обширны, чем в обществе с ограниченной ответственностью, но менее обременительны по сравнению с публичным акционерным обществом Значительные обязательства по раскрытию информации
16. Создание резервного фонда не является обязательным ФЗ "Об АО" предусматривает создание резервного фонда в размере не менее 5% от суммы уставного капитала общества ФЗ "Об АО" предусматривает создание резервного фонда в размере не менее 5% от суммы уставного капитала общества
17. Согласование сделок с долями участия в уставном капитале ООО с антимонопольными органами необходимо (наряду с одновременным выполнением других критериев) при увеличении доли участия свыше 1/3 Согласование сделок с акциями с антимонопольными органами необходимо (наряду с одновременным выполнением других критериев) при увеличении доли владения акциями свыше 1/4 Согласование сделок с акциями с антимонопольными органами необходимо (наряду с одновременным выполнением других критериев) при увеличении доли владения акциями свыше 1/4
18. ФЗ "Об ООО" предусматривает преимущественное право участников общества на приобретение отчуждаемых другими участниками общества в пользу третьих лиц принадлежащих им долей участия в уставном капитале. Данное право может быть детализировано положениями устава и корпоративного договора. Исключение применения преимущественного права в обществе действующее законодательство не допускает ФЗ "Об АО" допускает включение в устав и корпоративный договор положений о преимущественном праве приобретения акционерами непубличного акционерного общества принадлежащих другим акционерам акций в случае их отчуждения в пользу третьих лиц. Вместе с тем закон допускает исключение применения преимущественного права в непубличном акционерном обществе ГК РФ не допускает установление преимущественного права в отношении акций публичного акционерного общества
19. ГК РФ и ФЗ "Об ООО" допускается распределение дивидендов в обществе с ограниченной ответственностью между его участниками непропорционально размеру принадлежащих им долей участия в уставном капитале общества. Соответствующие положения должны быть отражены в уставе (а также могут быть отражены в корпоративном договоре) ГК РФ допускает распределение дивидендов непубличного акционерного общества непропорционально количеству принадлежащих акционерам акций общества. Соответствующие положения должны быть отражены в уставе (а также могут быть отражены в корпоративном договоре) ГК РФ не допускает распределение дивидендов публичного акционерного общества непропорционально количеству принадлежащих акционерам акций общества
20. Отсутствуют правила об обязательном выкупе приобретателем долей участия в уставном капитале принадлежащих другим участникам долей участия в уставном капитале общества Отсутствуют правила об обязательном выкупе приобретателем акций непубличного акционерного общества принадлежащих другим акционерам акций ФЗ "Об АО" предусматривает специальные правила приобретения акций публичного акционерного общества в случае приобретения более 30% акций такого общества
21. Информация об участниках общества с ограниченной ответственностью отражается в ЕГРЮЛ и является общедоступной Информация об акционерах непубличного акционерного общества отражается в реестре акционеров и по общему правилу не является общедоступной Информация об акционерах публичного акционерного общества отражается в реестре акционеров и по общему правилу не является общедоступной
22. ФЗ "Об ООО" предусматривает, что участники ООО, владеющие не менее чем 10% долей участия в уставном капитале общества, вправе требовать исключения одного из участников из состава участников общества. Теоретически такое право может стать основанием для злоупотреблений, например, при возникновении конфликта между отдельными участниками Похожее право акционеров предусматривается ГК РФ для непубличных акционерных обществ Не допускается в отношении публичных акционерных обществ
23. Относительно сложная процедура отчуждения и залога долей участия в уставном капитале общества, которая требует нотариального заверения и соответствующей регистрации в ЕГРЮЛ Упрощенная процедура, предусматривающая отражение соответствующих операций в реестре акционеров общества Упрощенная процедура, предусматривающая отражение соответствующих операций в реестре акционеров общества
