Создание совместного предприятия на основе публичного
акционерного общества
Первичное создание СП на базе публичного акционерного общества - чрезвычайно редкий на практике случай. Такая необходимость, с одной стороны, может быть вызвана планируемым публичным размещением ценных бумаг, т.е. участники СП изначально выбирают организационно-правовую форму, которая позволит им реализовать эти планы без необходимости изменения непубличного статуса общества на публичный в будущем. С другой стороны, среди прочего публичное акционерное общество предполагает более сложные по сравнению с непубличными обществами процедуры корпоративного управления (закрытый перечень вопросов компетенции общего собрания акционеров, требования к количественному составу совета директоров, порядку избрания его членов, количеству голосов членов органов управления, которое необходимо для принятия решений в рамках компетенции соответствующих органов управления, достаточно сложные процедуры созыва заседаний органов управления общества, в первую очередь общего собрания акционеров, и пр.), значительные обязательства общества в части раскрытия информации о своей деятельности и, наконец, применение к публичному обществу процедур, предусмотренных гл. XI.1 "Приобретение более 30 процентов акций публичного общества" ФЗ "Об АО", что в значительной степени усложняет реализацию многих положений корпоративного договора, включая опционные конструкции.
3.60. В связи с изложенным выше первичное учреждение СП в организационно-правовой форме публичного акционерного общества видится нами как в некоторой степени нерациональный шаг: в период становления СП его участники обязаны следовать значительному числу законодательных ограничений и правил, что может негативно сказаться на хозяйственной деятельности общества. На наш взгляд, более правильным шагом было бы учреждение СП в организационно-правовой форме непубличного акционерного общества. На более позднем этапе, перед публичным размещением ценных бумаг общества, его непубличный статус можно изменить на публичный. В этом случае в период становления СП его участники получают более удобные инструменты корпоративного управления и исполняют не слишком обременительные обязательства в части раскрытия информации, вытекающие из непубличного статуса общества. Все это будет способствовать развитию СП на этапе его становления.
3.61. Вместе с тем, учредив СП на основе непубличного акционерного общества и заключив в отношении его корпоративный договор, при изменении непубличного статуса общества на публичный участникам СП необходимо будет внести изменения в корпоративный договор, чтобы он соответствовал императивным нормам российского законодательства, применимым к публичным обществам, например, в части корпоративного управления, законодательного запрета преимущественных прав при отчуждении акций публичного акционерного общества, количественного состава совета директоров, порядка избрания его членов и пр. Как быть, если один из участников СП отказывается внести указанные изменения в корпоративный договор? Для исключения этого риска при подготовке корпоративного договора в него рекомендуется включить следующие положения:
(i) положения, которые будут действовать в период, когда общество обладает непубличным статусом; и
(ii) положения, которые вступят в силу сразу после приобретения акционерным обществом публичного статуса (закрытый перечень вопросов компетенции общего собрания акционеров, требования к минимальной численности совета директоров, порядку их избрания, компетенции и пр.).
3.62. Фактически это предполагает наличие двух режимов в одном документе: один для непубличного, другой для публичного акционерного общества - и исключает необходимость внесения значительных изменений в корпоративный договор после приобретения акционерным обществом публичного статуса. Подобная конструкция допускается действующим российским законодательством: ст. 327.1 "Обусловленное исполнение обязательства" ГК РФ предусматривает, что исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству может быть обусловлено совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон. В описанной нами выше конструкции прекращение прав по корпоративному договору участников СП, которые действуют в период непубличного статуса общества, происходит одновременно с приобретением акционерным обществом публичного статуса. Однако вместе с приобретением обществом публичного статуса у участников СП появляются права и обязанности, предусмотренные корпоративным договором для периода, когда СП является публичным акционерным обществом.
3.63. Одновременно корпоративный договор должен предусматривать две формы устава общества: первый (устав непубличного акционерного общества) должен быть утвержден акционерами и будет действовать в период, когда общество обладает непубличным статусом; второй (устав публичного акционерного общества) должен быть утвержден акционерами в качестве одного из условий приобретения публичного статуса и будет действовать сразу после приобретения акционерным обществом, на основе которого создается СП, публичного статуса. Для целей утверждения второго устава корпоративный договор должен также предусматривать обязанность акционеров проголосовать за утверждение устава для целей приобретения обществом публичного статуса в соответствии с нормами применимого законодательства. Как будет рассмотрено ниже, включение обязательства акционеров общества проголосовать определенным образом по какому-либо вопросу повестки дня общего собрания акционеров (участников) допускается действующим российским законодательством; исполнимость данного обязательства подтверждается и судебной практикой.
3.64. Создание СП на основе существующего публичного акционерного общества и заключение корпоративного договора, как правило, направлено на объединение ресурсов двух и более акционеров для целей получения ими контроля над обществом через согласованное голосование номинированных ими членов органов управления, унификации подходов к ведению обществом хозяйственной деятельности и пр. На российском рынке подобные сделки встречаются не очень часто - главным образом в силу ограниченного количества публичных компаний в Российской Федерации. В ряде случаев создание СП на базе публичного акционерного общества представляет собой промежуточный этап на пути замены ключевого акционера публичного акционерного общества. В некоторых случаях создание такого СП является также преддверием прекращения публичного статуса общества в будущем.
3.65. Здесь также следует отметить, что, по нашему опыту, инвесторы в ряде случаев предпочитают не заключать корпоративный договор напрямую в отношении публичного акционерного общества. Вместо этого они передают свои акции во владение иностранной холдинговой компании, в отношении которой они заключают корпоративный договор. Реализация подобной структуры позволяет им обойти законодательные ограничения и правила, применимые к публичным акционерным обществам (включая корпоративное управление, а также запрет на установление преимущественных прав в случае отчуждения акций общества его акционерами и пр.).
