Создание совместного предприятия на основе российской
холдинговой компании, подчинение корпоративного договора
российскому праву
3.52. Как указывалось выше, действующее российское законодательство в настоящее время предусматривает все основные правовые механизмы, которые используются в международной практике при создании СП и конструировании корпоративных договоров (см. подробнее разд. 3.39 - 3.41 выше). Число СП, которые формируются на основе российских компаний с подчинением корпоративного договора российскому праву, неуклонно растет. Как мы упоминали ранее (см. разд. 3.41 - 3.43 выше), основными сдерживающими факторами этого роста являются, во-первых, отсутствие многолетней сложившейся судебной практики, подтверждающей эффективность российских договорных конструкций при структурировании СП, во-вторых, обязательная передача всех споров из корпоративного договора либо в государственный арбитражный суд, либо в ограниченное число третейских судов, которые получили необходимую для рассмотрения корпоративных споров аккредитацию со стороны российских государственных органов. В то же время среди преимуществ создания СП на основе российских хозяйственных обществ с подчинением корпоративного договора российскому праву следует назвать:
(i) во многих случаях отсутствие необходимости реорганизации и передачи активов от одного юридического лица к другому в рамках создания СП, в отличие от создания СП на основе иностранной холдинговой компании, что часто предполагает передачу акций (долей участия в уставном капитале) российских хозяйственных обществ во владение иностранному холдингу, в отношении которого будет заключен корпоративный договор (см. подробнее разд. 3.46 (г) выше);
(ii) более низкий уровень затрат в связи с функционированием российской компании, на основе которой создается СП, по сравнению с уровнем затрат в связи с функционированием иностранной холдинговой компании (отсутствует необходимость перевода части сотрудников участников СП за рубеж, привлечения профессиональных поставщиков административных услуг, дополнительного аудитора для проверки финансово-хозяйственной деятельности холдинговой компании, использования дорогостоящих иностранных юридических, налоговых и финансовых консультантов и пр.);
(iii) более комфортное для российских участников СП корпоративное управление в связи с наличием опыта работы с российскими юридическими лицами;
(iv) как правило, меньшее число административных процедур в рамках корпоративного управления в группе (участники СП принимают необходимые решения непосредственно на уровне российской компании: одобряют заключаемые сделки, производят кадровые назначения и т.д.);
(v) в отличие от СП, которые формируются на основе иностранных холдинговых компаний, отсутствие риска злоупотреблений со стороны профессиональных поставщиков административных услуг (см. подробнее разд. 3.47 (б) выше);
(vi) наконец, рассмотрение споров из корпоративных договоров в государственных судах на порядок дешевле рассмотрения споров в авторитетных международных арбитражах, которое, как мы упоминали ранее, может быть неприемлемо для представителей малого и среднего бизнеса, решивших создать СП (по нашему опыту, разбирательство в авторитетном международном третейском суде в связи со спором из корпоративного договора может повлечь значительные расходы каждого из участников спора).
На наш взгляд, в ближайшие годы число случаев создания в Российской Федерации СП на основе российских хозяйственных обществ, когда корпоративный договор заключается напрямую в отношении российской компании и подчиняется российскому праву, будет неуклонно расти. Помимо прочего, этому будет способствовать формирующаяся в настоящее время практика российских судов по рассмотрению споров в связи с корпоративными договорами: российские суды последовательно поддерживают возможность принудительного исполнения многих положений корпоративных договоров, подчиненных российскому праву, а также отказываются признавать их недействительными <1>.
--------------------------------
<1> На практике достаточно часто встречаются ситуации, когда один из участников СП пытается оспорить корпоративный договор по истечении достаточно длительного периода после его заключения. Причина - нежелание участника исполнять положения договора, если обязательства оказываются для него обременительными (например, один из участников при наступлении определенных обстоятельств обязан продать принадлежащие ему акции или доли участия в уставном капитале по достаточно низкой цене). В подобных случаях суды преимущественно отказываются удовлетворить требования, ссылаясь на недобросовестное поведение участника СП: в течение длительного периода после заключения корпоративного договора он не имел к нему претензий и обратился с иском только после возникновения необходимости исполнить обременительные обязательства, которые он добровольно принял на себя, подписав корпоративный договор. Интерес в этой связи представляет Постановление Первого апелляционного суда от 16 сентября 2016 г. по делу N А11-9506/2015. Рассматривая спор, суд среди прочего указал, что в течение трех лет, прошедших с даты заключения договора об осуществлении прав участников, ни одна из его сторон (включая истца) ни разу и ни в каком виде не выражала каких-либо возражений относительно положений данного договора. В силу п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Проанализировав действия истца, который попытался оспорить определенные положения договора об осуществлении прав участников через несколько лет после его заключения, суд признал его поведение недобросовестным, что послужило одним из оснований для отклонения иска. См. также: Постановление АС Западно-Сибирского округа от 2 июня 2016 г. N Ф04-2554/2016 по делу N А45-12277/2015; Постановление АС Уральского округа от 11 декабря 2015 г. N Ф09-8712/15 по делу N А60-12804/2015; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2016 г. N 09АП-52398/2016 по делу N А40-65834/11-134-136.
3.53. В таблице ниже мы суммируем основные преимущества и недостатки рассмотренных нами структур, которые могут быть использованы при создании СП.
Таблица 1. Обзор преимуществ и недостатков основных
структур создаваемых на российском рынке
совместных предприятий
N Структура СП Преимущества Недостатки
1 2 3 4
1. Формирование СП на основе иностранной компании с подчинением заключаемого в отношении иностранной компании корпоративного договора иностранному праву - возможность выбора иностранного права, применимого к корпоративному договору. В этой связи становится возможным использование при подготовке корпоративного договора надежных, подтвержденных судебной и арбитражной практикой правовых механизмов; - возможность выбора авторитетных международных третейских институтов в качестве органов для разрешения споров из корпоративных договоров. Это предоставляет возможность исполнения арбитражных решений за пределами Российской Федерации; - потенциально необходимость реорганизации и передачи активов от одних лиц к другим при создании СП на основе иностранной холдинговой компании; - необходимость привлечения иностранных юридических консультантов при подготовке корпоративного договора и последующих изменениях документа; - более высокий уровень издержек в связи с функционированием иностранной компании, на основе которой создается СП; - риск злоупотреблений со стороны профессиональных поставщиков административных услуг, обслуживающих иностранную холдинговую компанию;
- в некоторых случаях более гибкая система корпоративного управления иностранной холдинговой компанией (по сравнению с российскими компаниями); - использование иностранной холдинговой компании и заключение подчиненного иностранному праву корпоративного договора может быть более привлекательным для зарубежных партнеров по СП - большее число административных процедур в рамках корпоративного управления в рамках СП; - потенциально значительные расходы в связи с рассмотрением споров в международных арбитражных институтах; - использование иностранной холдинговой компании для формирования СП может быть неудобным для российских партнеров по СП в силу их преимущественно российского опыта ведения бизнеса; - большее внимание со стороны российских налоговых органов к иностранным холдинговым структурам
2. Формирование СП на основе российского хозяйственного общества с подчинением корпоративного договора иностранному праву - как правило, отсутствие необходимости реструктуризации активов при создании СП; - существенно более низкий уровень затрат в связи с функционированием российской компании, на основе которой формируется СП; - меньшее количество административных процедур в рамках корпоративного управления СП; - более комфортные механизмы корпоративного управления для российских участников СП; - относительно низкие издержки при рассмотрении споров из корпоративных договоров в российских судах - необходимость привлечения иностранных юридических консультантов при подготовке корпоративного договора и последующих изменениях документа; - необходимость учета в корпоративном договоре императивных норм российского законодательства, что во многом девальвирует преимущества от использования иностранного права; - при выборе российских государственных судов в качестве органа для разрешения споров - потенциально невозможность исполнить судебные решения за пределами Российской Федерации; - возможные сложности при рассмотрении споров из подчиненного иностранному праву корпоративного договора российскими государственными судами;
- перечень третейских судов, которым могут передаваться споры из корпоративного договора, может не устраивать иностранных партнеров по СП
3. Формирование СП на основе российского хозяйственного общества с подчинением корпоративного договора российскому праву - как правило, отсутствие необходимости реструктуризации активов при создании СП; - существенно более низкий уровень затрат в связи с функционированием российской компании, на основе которой формируется СП; - меньшее количество административных процедур в рамках корпоративного управления СП; - комфортные механизмы корпоративного управления для российских участников СП; - относительно низкие издержки при рассмотрении споров из корпоративных договоров в российских судах; - отсутствие - отсутствие многолетней сложившейся судебной практики, подтверждающей работоспособность российских правовых механизмов при создании СП; - обязательная юрисдикция российских государственных судов в отношении споров из корпоративного договора; - ограниченный выбор третейских судов, которые вправе рассматривать споры из корпоративного договора; - перечень третейских судов, которым могут передаваться споры из корпоративного договора, может не устраивать иностранных партнеров по СП; - при выборе российских государственных судов в качестве органа для разрешения споров - потенциально невозможность исполнить судебные решения за пределами Российской Федерации;
необходимости привлечения иностранных юридических консультантов - использование российской холдинговой компании для формирования СП и подчинение корпоративного договора российскому праву может быть неудобным для иностранных партнеров по СП
