Более гибкие правила в отношении корпоративного управления
иностранной холдинговой компанией
3.45. Еще один аргумент в пользу использования иностранной холдинговой структуры связан с распространенным мнением об определенных преимуществах иностранных компаний перед российскими хозяйственными обществами в части корпоративного управления. Например, в зависимости от выбранной юрисдикции иностранные юридические лица, на основе которых формируется СП, могут предоставлять его акционерам (участникам) больше гибкости с точки зрения корпоративного управления. В качестве примера здесь можно привести возможность назначения альтернативных директоров в кипрских компаниях (заместителей директоров, которые исполняют обязанности директоров в их отсутствие на заседаниях), возможность назначить в компании номинальных директоров и номинальных акционеров и пр. С другой стороны, на наш взгляд, российские общества с ограниченной ответственностью и непубличные акционерные общества также обеспечивают своим участникам достаточно высокий уровень гибкости в части корпоративного управления и в этом отношении вполне удобны для использования при создании СП.
3.46. Вместе с тем здесь следует упомянуть и ряд достаточно ощутимых недостатков структуры СП, в которой корпоративный договор заключается в отношении иностранной компании:
(а) во-первых, использование иностранной компании предполагает для участников СП дополнительные издержки, к которым следует отнести расходы на персонал, аренду офиса иностранной холдинговой компании, вознаграждение ее директоров, оплату услуг секретарской компании, аудитора и пр. Указанные суммы могут варьироваться от нескольких тысяч до нескольких сотен тысяч евро в год (в зависимости от размера создаваемого СП). Кажущиеся незначительными с точки зрения крупного бизнеса, описанные издержки могут быть достаточно существенными для представителей малого и среднего бизнеса. Кроме того, подготовка корпоративного договора, подчиненного иностранному праву, часто требует привлечения иностранных специалистов, стоимость услуг которых может быть достаточно существенной. Привлечение указанных специалистов также потребуется, если в будущем в корпоративный договор будут вноситься какие-либо изменения (дополнения);
(б) во-вторых, иностранная холдинговая компания в структуре СП требует от его участников выделения дополнительных трудовых ресурсов для управления этой компанией. Идеальный вариант с точки зрения защиты интересов каждого из партнеров по СП - направление в страну регистрации холдинговой компании сотрудников участников СП, которые займут позиции в совете директоров, ревизионной комиссии, будут осуществлять контроль за иными хозяйственными операциями холдинговой компании. Вместе с тем у партнеров по СП может не оказаться необходимого количества сотрудников с нужным уровнем квалификации для работы в иностранной холдинговой компании. Кроме того, использование собственных сотрудников для управления иностранной холдинговой компанией почти всегда влечет за собой значительное увеличение расходов каждого из партнеров по СП на их содержание (переезд сотрудников в страну регистрации СП, переезд членов их семей, вероятное увеличение уровня оплаты труда, расходы на страхование, обучение детей сотрудников и т.д.). Альтернативой может стать использование поставщиков административных услуг в стране регистрации холдинговой компании. Профессиональные поставщики административных услуг предлагают среди прочего назначение номинальных директоров, внесение изменений в учредительные документы компании, подписание договоров, предоставление услуг секретаря компании и пр. С одной стороны, все это позволяет в значительной степени снизить уровень административных расходов на иностранную холдинговую компанию. С другой стороны, профессиональные поставщики административных услуг оказывают их одновременно значительному числу клиентов. В этой связи не исключен риск ошибок со стороны администраторов (например, мы несколько раз были свидетелями подписания администраторами компаний документов, которые не были санкционированы со стороны участников СП). Кроме того, использование администраторов для управления холдинговой компанией увеличивает риск злоупотреблений с их стороны <1>;
(в) использование иностранной холдинговой компании для создания СП увеличивает число административных процедур, которые необходимо выполнять его участникам. Например, многие сделки необходимо будет одобрять не только на уровне российских компаний, но и на уровне иностранного холдинга, поскольку участники СП прямыми акционерами (участниками) российских компаний являться не будут, следовательно, они смогут принимать решения только на уровне органов управления иностранной компании. Это же касается назначения членов органов управления компаний, относящихся к группе СП: сначала сторонам корпоративного договора необходимо назначить членов органов управления иностранной холдинговой компании, затем они санкционируют назначения членов органов управления российских компаний группы. Кроме того, для подписания сделок со стороны иностранной холдинговой компании необходимо будет отправить соответствующие инструкции администраторам, которые должны проверить среди прочего правильность их заполнения, а также аутентичность подписей уполномоченных лиц. Все это увеличивает сроки принятия решений в группе СП и в целом делает систему корпоративного управления СП более сложной;
(г) наконец, формирование СП на основе иностранной компании с большой долей вероятности потребует реструктуризации и передачи активов от одних лиц в пользу других. Например, акционерам российской компании, желающим создать СП на основе иностранного холдинга, будет необходимо учредить иностранный холдинг, увеличить его уставный капитал за счет выпуска дополнительных акций и оплатить выпускаемые иностранной компанией дополнительные акции принадлежащими акционерам акциями российского акционерного общества. Таким образом, акционеры российского акционерного общества становятся акционерами иностранной компании, которая, в свою очередь, становится единственным акционером российского акционерного общества. Проведение указанных процедур увеличивает сроки создания СП, а также требует дополнительных затрат на выполнение различного рода административных процедур.
--------------------------------
<1> Ярким примером являются действия кипрских администраторов и юридических консультантов группы "Росинка", которые попытались получить контроль над активами российских бизнесменов, расположенными на территории Российской Федерации (см. подробнее: Сенаторов Ю. Замгенпрокурора Кипра судят за "Росинку" (https://www.kommersant.ru/doc/2748880)).
3.47. Еще несколько лет назад описанные недостатки во многом уравновешивались:
(а) во-первых, значительной налоговой экономией, которой можно было достичь через использование при создании СП иностранных холдинговых структур. Например, холдинговые компании СП, специализирующихся на сбыте за рубежом произведенной на территории Российской Федерации продукции (в частности, металлов, удобрений, целлюлозы и пр.), часто учреждали на территории Швейцарии, а холдинговые компании СП, вовлеченных в геологоразведку и добычу полезных ископаемых, - на территории Люксембурга и Нидерландов. Вместе с тем новое российское законодательство, направленное на "деофшоризацию" российского бизнеса, существенно сократило возможности получения значительных налоговых выгод от использования иностранных промежуточных холдинговых структур;
(б) во-вторых, тем, что использование иностранных холдинговых компаний позволяло сохранять конфиденциальность структуры собственности на российские активы. Однако целый ряд утечек конфиденциальных данных со стороны поставщиков административных услуг в зарубежных юрисдикциях <1>, заключение рядом стран соглашений о взаимном обмене информацией в сфере налогообложения и противодействия отмыванию денежных средств, а также возложение на российские компании обязанностей раскрывать структуру своих владельцев <2> способствовали повышению прозрачности корпоративных связей внутри бизнес-групп. В настоящее время наличие иностранного холдинга у российских компаний вряд ли кем-то серьезно рассматривается в качестве механизма обеспечения конфиденциальности в части структуры бенефициарных владельцев бизнеса.
--------------------------------
<1> Например, имевшая место публикация базы данных клиентов панамской юридической фирмы "Mossack Fonseca" (см. подробнее: База "панамских документов" стала доступной всем (http://www.bbc.com/russian/international/2016/05/160509_panama_papers_online_database)).
<2> См.: ст. 6.1 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма".
