Опционные конструкции в корпоративных договорах
13.647. Действующее российское законодательство не содержит каких-либо ограничений в части обстоятельств, которые запускают реализацию опциона: например, в качестве одного из таких обстоятельств в корпоративном договоре может быть предусмотрено возникновение тупиковых ситуаций, недостижение СП определенных финансовых показателей (уровня прибыли, уровня чистого долга, оборотного капитала и пр.) <1>. Кроме того, на возможность принудительного исполнения данного условия корпоративного договора не влияет наличие фактической возможности кого-либо из участников СП определять результаты финансово-хозяйственной деятельности СП, например, через владение большинством голосов на общем собрании акционеров (участников) СП, право номинировать большинство членов совета директоров или право номинировать кандидата на должность генерального директора общества <2>. Таким образом, опционные конструкции в рамках СП могут использоваться сторонами корпоративного договора в широком перечне ситуаций, основные из которых рассматриваются ниже.
--------------------------------
<1> В частности, такая возможность подтверждается в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2017 г. N 09АП-64528/2016 по делу N А40-42442/16. Согласно материалам дела, сторонами договора об осуществлении прав участников было согласовано, что истец вправе потребовать у любого из участников (по своему усмотрению) выкупа всей его доли (или части доли), а участник (в зависимости от того, кому предъявлено требование о выкупе) обязуется приобрести долю истца (или ее часть) при наступлении перечисленных в договоре обстоятельств. Среди прочего к таким обстоятельствам было отнесено недостижение цели СП с отклонением более чем на 20% от ключевых показателей бизнес-плана проекта.
<2> В уже упоминавшемся нами Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2017 г. N 09АП-64528/2016 по делу N А40-42442/16 суд указал в этой связи, что довод ответчика о том, что недостижение показателей финансовой деятельности вызвано действиями истца, не принимается, как не имеющий правового значения для рассмотрения спора, поскольку ответчик знал, что доля истца в уставном капитале общества является мажоритарной, и должен был понимать возможность мажоритарного участника общества влиять на управленческие решения при отсутствии иного соглашения между сторонами корпоративного соглашения. Вместе с тем ответчик, действуя в интересах общества, впоследствии не лишен возможности для взыскания убытков с истца при установлении фактов управления истцом обществом вразрез с его интересами.
Использование опционов в качестве механизма разрешения
тупиковых ситуаций
13.648. При согласовании условий корпоративного договора стороны могут предусмотреть в нем опционные конструкции в качестве механизма разрешения тупиковых ситуаций. Для этих целей в корпоративный договор включаются положения, в соответствии с которыми в случае возникновения тупиковых ситуаций стороны могут воспользоваться своими правами в рамках опционов и либо продать принадлежащие им акции (доли участия в уставном капитале), либо, в зависимости от условий корпоративного договора, приобрести акции (доли участия в уставном капитале), принадлежащие другому партнеру, в каждом случае - по цене и на условиях, которые предусмотрены в корпоративном договоре. Среди прочего договорные конструкции ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ могут быть использованы для целей структурирования положений корпоративного договора о "русской рулетке", "техасской рулетке", а также "голландском аукционе". Подробнее об использовании опционов в качестве одного из механизмов разрешения тупиковых ситуаций см. разд. 9.407 - 9.412 выше.
Использование опционов в качестве санкции за нарушение
сторонами корпоративного договора принятых ими на себя
обязательств
13.649. По нашему опыту, на практике опционы в рамках корпоративных договоров очень часто используются в качестве санкций, налагаемых на стороны корпоративного договора в случае нарушения ими своих обязательств. В соответствии с этим, если одна из сторон корпоративного договора нарушает свои обязательства по нему, ненарушившая сторона вправе по своему выбору:
(i) воспользоваться опционом пут и таким образом передать принадлежащие ненарушившей стороне акции (доли участия в уставном капитале) СП в пользу нарушившей обязательства по корпоративному договору стороны;
(ii) использовать свое право на опцион колл и потребовать, чтобы нарушившая сторона передала принадлежащие ей акции (доли участия в уставном капитале) СП ненарушившей стороне.
В указанных случаях передача акций (долей участия в уставном капитале) обычно происходит по согласованной в корпоративном договоре цене. В случае использования ненарушившей стороной своего права на опцион пут (передача акций (долей участия в уставном капитале) ненарушившей стороны в пользу нарушившей стороны) опцион, как правило, реализуется по цене несколько выше рыночной. В случае использования ненарушившей стороной своего права на опцион колл (приобретение акций (долей участия в уставном капитале) нарушившей стороны ненарушившей стороной) цена опциона обычно устанавливается несколько ниже рыночного уровня. Например, один из участников СП нарушил одно из положений корпоративного договора. В этом случае, основываясь на положениях корпоративного договора, ненарушившая сторона вправе по своему усмотрению:
(i) продать принадлежащие ей акции СП в пользу нарушившей стороны по цене, которая превышает рыночную стоимость акций на [20]%; или
(ii) приобрести акции, принадлежащие нарушившей положения корпоративного договора стороне по цене, которая ниже рыночной стоимости акций на [20]%.
13.650. Суммы премии и дисконта к цене акций (долей участия в уставном капитале) в подобной ситуации устанавливаются сторонами корпоративного договора по своему усмотрению. По нашему опыту, на практике они редко превышают 5 - 20%. Вместе с тем в соответствии со сложившейся практикой стороны корпоративного договора нередко согласовывают на случай крайне серьезных нарушений положений корпоративного договора или недостижения СП согласованных партнерами показателей финансово-хозяйственной деятельности обязанность нарушившей стороны передать свои акции (доли участия в уставном капитале) в пользу ненарушившей стороны за символическое вознаграждение, например 1 руб. или 1 долл. США. Здесь следует отметить, что действующее российское законодательство не запрещает установление в рамках опционных конструкций цены за продаваемые акции (доли участия в уставном капитале) на номинальном уровне, например 1 руб. или 1 долл. США, несмотря на то что рыночная стоимость пакета акций (долей участия в уставном капитале) СП может быть значительной. В силу того что опцион в такой ситуации является одним из нескольких элементов возмездной сделки, требование о передаче акций за 1 руб. или 1 долл. США не может рассматриваться как дарение <1>. Вместе с тем при включении в опционную конструкцию механизма передачи акций (долей участия в уставном капитале) за символическое вознаграждение (1 руб. или 1 долл. США) участникам СП следует проанализировать возможные налоговые последствия реализации сделки на описанных условиях.
--------------------------------
<1> Достаточно интересным в этой связи нам представляется Постановление Первого апелляционного суда от 16 сентября 2016 г. по делу N А11-9506/2015. Из материалов дела следует, что истец обратился с иском в суд о признании недействительным (ничтожным) договора об осуществлении прав участников. Среди прочего истец оспаривал положение о стоимости принадлежащей ему доли участия в уставном капитале СП, по которому он был обязан передать ее в собственность ответчика при наступлении определенных обстоятельств за 1 руб. В частности, истец заявил о том, что отчуждение принадлежащей ему доли участия в уставном капитале СП за 1 руб. может быть приравнено к дарению. Суд не согласился с позицией истца и указал, что предметом регулирования договора об осуществлении прав участников, заключенного в отношении СП, является целый комплекс прав и обязанностей участников по отношению друг к другу и по отношению к СП, связанных среди прочего с финансированием, порядком голосования на общем собрании участников СП, с обязательствами участников воздержаться от отчуждения принадлежащих им долей участия в уставном капитале в установленных договором случаях и пр. Все перечисленные права и обязанности по договору участников неразрывно связаны друг с другом. Таким образом, нельзя рассматривать какое-либо отдельное право или обязанность стороны по договору участников в отрыве от совокупности всех взаимоотношений сторон, урегулированных данным договором. Основываясь на этом, условие договора об осуществлении прав участников, согласно которому истец обязан произвести отчуждение принадлежащих ему долей участия в уставном капитале ответчику за 1 руб., не может быть признано дарением. Под дарением понимается самостоятельное и ничем не обоснованное намерение собственника совершить безвозмездную передачу вещи в собственность другому лицу (ст. 572 ГК РФ).
13.651. Поскольку реализация опциона является достаточно серьезной санкцией, данный механизм, как правило, используется при существенных нарушениях партнерами по СП положений заключенного ими корпоративного договора. По нашему опыту, к таким нарушениям на практике обычно относят (конкретный перечень нарушений корпоративного договора зависит от специфики реализуемого партнерами совместного проекта и достигнутых ими договоренностей):
(i) смену контроля в отношении одной из сторон корпоративного договора, когда у одной из сторон меняется конечный бенефициарный собственник - физическое лицо (см. подробнее разд. 14 ниже);
(ii) нарушение одной из сторон обязательств по финансированию СП, если сумма соответствующего нарушения превышает согласованный сторонами корпоративного договора порог существенности (например, одна из сторон нарушила свое обязательство предоставить СП заем в определенной сумме и на определенных условиях; одна из сторон нарушает свое обязательство проголосовать за увеличение уставного капитала общества или за внесение вклада в его имущество и пр.) (см. подробнее разд. 11.465 - 11.495 выше);
(iii) нарушение партнерами обязанностей по формированию органов управления СП (например, одна из сторон корпоративного договора нарушает свое обязательство обеспечить избрание в совет директоров определенного числа кандидатов, номинированных другой стороной; одна из сторон корпоративного договора нарушает свое обязательство не инициировать процедуру замены генерального директора и пр.) (см. подробнее разд. 7.232 выше);
(iv) нарушение партнерами обязанностей по голосованию на общем собрании акционеров (участников) СП определенным образом, обязанности согласовывать вариант голосования с другими партнерами и пр. (например, один из акционеров (участников) СП нарушает свое обязательство в рамках корпоративного договора проголосовать за реорганизацию СП, одобрение совершаемой СП сделки и т.д.) (см. подробнее разд. 9.442 выше);
(v) нарушение одним из партнеров предусмотренной корпоративным договором обязанности такого партнера обеспечить соблюдение номинированными им членами органов управления СП (например, генеральным директором, членами коллегиального исполнительного органа и членами совета директоров) предусмотренных корпоративным договором правил корпоративного управления в отношении СП. Примером здесь может быть нарушение генеральным директором обязанности получать предварительное одобрение совета директоров или общего собрания акционеров (участников) в связи с совершением определенных сделок, увеличением фонда оплаты труда, сокращением числа сотрудников и т.д.) (см. подробнее разд. 7.304);
(vi) нарушение сторонами корпоративного договора предоставленных друг другу заверений об обстоятельствах (например, один из партнеров по СП нарушает предоставленное другой стороне заверение об обстоятельствах в отношении отсутствия среди бенефициарных собственников такого партнера определенных лиц <1> и пр.) (см. подробнее разд. 5);
(vii) увольнение из СП ключевых сотрудников, перечень которых был согласован сторонами корпоративного договора, если одна из сторон приняла на себя обязательство обеспечить занятие такими сотрудниками должностей в СП в течение согласованного партнерами по СП периода времени. Примером здесь может быть создание СП на основе существующей компании, значительную роль в которой играют ее основатели, которые при продаже инвестору мажоритарного пакета акций (долей участия в уставном капитале) принимают на себя обязательство осуществлять управление хозяйственной деятельностью СП в течение определенного периода времени после продажи и заключения сторонами корпоративного договора. Соответственно, если они оставляют руководство компанией до истечения согласованного срока, инвестор вправе реализовать принадлежащее ему право на опцион и либо произвести отчуждение принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) СП в пользу партнеров, либо потребовать передачи ему акций (долей участия в уставном капитале) общества, которые принадлежат партнерам.
--------------------------------
<1> См., например: решение Арбитражного суда Воронежской области от 6 декабря 2016 г. по делу N А14-8248/2016. Из обстоятельств дела следует, что ответчик отказался от исполнения опциона на покупку акций в связи с нарушением условий данного соглашения со стороны истца в части заверений. В частности, одно из предоставленных истцом ответчику при заключении опционного соглашения заверений оказалось недостоверным. Указанное заверение было признано судом существенным для ответчика. В этой связи суд признал правомерным отказ ответчика от исполнения опциона на покупку акций.
Таким образом, при обнаружении какого-либо из перечисленных выше нарушений ненарушившая сторона получает право воспользоваться, в зависимости от положений корпоративного договора, опционом пут или опционом колл и осуществить приобретение акций (долей участия в уставном капитале) СП партнера/продать свои акции (доли участия) партнеру по цене и на условиях, которые предусмотрены корпоративным договором.
13.652. Может ли предусмотренная в корпоративном договоре в качестве санкции за его нарушение опционная конструкция быть признана судом неустойкой в случае возникновения спора между участниками опционного обязательства? На наш взгляд, полностью такой риск исключать нельзя, особенно если речь идет о реализации опциона в отношении акций (долей участия в уставном капитале) по цене выше или ниже рынка. Вместе с тем на настоящий момент нам неизвестны подобные судебные решения. Кроме того, даже если суд признает опционную конструкцию неустойкой, каковы будут практические последствия судебного решения? Возможно ли, например (с учетом того что ГК РФ допускает снижение неустойки только в исключительных случаях), увеличение цены за передаваемые при реализации опциона акции (доли участия в уставном капитале), если суд посчитает цену неоправданно низкой? Данные вопросы требуют дополнительной проработки.
Использование опционов как механизма выхода одного
из участников из состава акционеров (участников)
совместного предприятия в случае недостижения совместным
предприятием согласованных его участниками целей
(показателей финансово-хозяйственной деятельности)
13.653. Нередко определенные участники СП обусловливают свое участие в проекте достижением СП определенных целей и/или согласованных сторонами показателей финансово-хозяйственной деятельности в течение определенного периода времени с момента создания СП. Таким образом, если СП не достигает данных целей и/или показателей в согласованные сторонами сроки, соответствующая сторона получает право воспользоваться по своему выбору опционом пут или колл по цене и на условиях, которые определяются корпоративным договором <1>. На практике в качестве указанных целей и показателей финансово-хозяйственной деятельности, которые должны быть достигнуты СП в течение определенного периода времени, стороны корпоративного договора часто предусматривают:
(i) продажу всех принадлежащих сторонам корпоративного договора акций (долей участия в уставном капитале) СП третьему лицу (как правило, стратегическому инвестору). Достаточно распространенным примером здесь является ситуация, когда инвестор входит в состав участников СП и заключает корпоративный договор, ожидая роста стоимости приобретаемых им акций (долей участия в уставном капитале). В этой связи он обусловливает свое право на опцион отсутствием продажи принадлежащих ему и участникам СП акций (долей участия в уставном капитале) стратегическому инвестору по определенной цене в течение согласованного сторонами корпоративного договора срока;
(ii) проведение первичного размещения ценных бумаг СП, в ходе которого определенные участники СП получают право продать принадлежащие им акции по цене не ниже согласованной в корпоративном договоре. Таким образом, если первичное размещение ценных бумаг не состоится в указанные сроки или партнеры по СП не смогут в ходе такого размещения реализовать принадлежащие им акции на согласованных в корпоративном договоре условиях, соответствующие участники имеют право воспользоваться принадлежащим им правом на опцион (как правило, опционом пут);
(iii) реализацию СП определенного проекта, например завершение строительства здания или иного объекта недвижимого имущества, запуск в эксплуатацию производственного комплекса, начало продаж произведенных СП товаров или начало оказания СП определенных услуг и пр.;
(iv) достижение СП определенного уровня показателя прибыли (EBITDA) или других показателей финансово-хозяйственной деятельности в течение согласованного сторонами корпоративного договора срока. Если соответствующие показатели не будет достигнуты, определенные участники смогут воспользоваться предоставленным им правом на опцион пут или колл;
(v) снижение суммы задолженности СП до определенного уровня в течение согласованного сторонами корпоративного договора срока и пр.
--------------------------------
<1> Допустимость подобных условий в опционных конструкциях подтверждается, например, решением Арбитражного суда Ставропольского края от 19 января 2015 г. по делу N А63-9751/2014.
Использование опционов как механизма выхода одного
из участников из состава акционеров (участников)
совместного предприятия после истечения определенного
срока по инициативе такого участника или другого участника
совместного предприятия
13.654. Стороны корпоративного договора могут согласовать, что один из участников СП получает право по истечении определенного периода времени воспользоваться опционом пут или опционом колл по цене и на условиях, которые установлены корпоративным договором. В подобной ситуации обычно предполагается, что СП к такому моменту достигнет определенных показателей хозяйственной деятельности и для партнеров по СП будет представлять интерес консолидация акций (долей участия в уставном капитале) у одного из партнеров. При использовании данной модели в корпоративном договоре цена продаваемых/приобретаемых при реализации опциона акций (долей участия в уставном капитале) обычно привязывается к их рыночной стоимости.
13.655. В качестве примера здесь может быть приведена следующая ситуация: инвестор приобретает у существующих акционеров хозяйственного общества 50% всех его акций и заключает с ними корпоративный договор. Инвестор не приобрел 100% акций общества, поскольку не был уверен в успешности своей инвестиции в среднесрочной перспективе; кроме того, ему было важно сохранить в команде менеджеров представителей продавца для обеспечения плавной передачи контроля над бизнесом и хозяйственных связей. Для этих целей в заключенный сторонами корпоративный договор было внесено положение, предоставляющее инвестору право на приобретение принадлежащих партнерам акций СП (опцион колл) по цене, определяемой на основе показателей финансово-хозяйственной деятельности общества. Правом на опцион инвестор может воспользоваться по истечении четырех лет после создания СП (подписания его участниками корпоративного договора) (допустим, по мнению инвестора, данный период достаточен для плавной передачи контроля над бизнесом со стороны продавца покупателю). По нашему опыту, подобные схемы достаточно часто используются при купле-продаже акций (долей участия в уставном капитале) сложных с точки зрения бизнеса предприятий (часто вовлеченных в производственную деятельность).
