Возможные злоупотребления при включении в корпоративный
договор исключений из правил о передаче акций (долей
участия в уставном капитале) для аффилированных
с участниками совместного предприятия лиц
12.621. Если участниками СП принято решение о включении в корпоративный договор положений, согласно которым согласованные его сторонами ограничения в части передачи акций (долей участия в уставном капитале) не применяются к аффилированным лицам сторон, достаточно остро встает вопрос связанных с этим возможных злоупотреблений со стороны участников СП в части передачи принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) общества. Упомянутые злоупотребления можно условно разделить на следующие группы:
(а) группа 1: дробление пакета акций (долей участия в уставном капитале) между аффилированными лицами одного из участников СП.
Один из участников СП распределяет свое участие между несколькими своими аффилированными лицами. Например, участнику СП принадлежит 30% акций общества. Воспользовавшись положениями корпоративного договора, данный участник, ссылаясь на необходимость проведения налоговой оптимизации, передает акции в равной пропорции в пользу трех аффилированных с ним лиц. В результате вместо данного участника сторонами корпоративного договора становятся три новых лица. Подобная ситуация среди прочего может привести к усложнению взаимодействия между участниками СП. Например, при реализации преимущественного права в этой ситуации возникает вопрос, будет ли каждое из нескольких аффилированных лиц предыдущего участника СП, которые стали сторонами корпоративного договора, иметь преимущественное право на приобретение акций (долей участия в уставном капитале), если они будут отчуждаться одним из аффилированных лиц. Как будет реализовываться право таких аффилированных лиц номинировать кандидатов в органы управления СП? Будут ли такие новые владельцы акций (долей участия в уставном капитале) согласованно реализовывать иные корпоративные права? Для того чтобы решить все эти вопросы, недостаточно просто присоединения новых владельцев акций к корпоративному договору - необходимо еще и изменение (часто существенное) условий самого корпоративного договора.
12.622. Во избежание дробления пакета акций (долей участия в уставном капитале) одного из участников СП между его аффилированными лицами в корпоративном договоре рекомендуется предусмотреть, что передача акций (долей участия в уставном капитале) допускается, только если аффилированному лицу передается весь пакет акций (долей участия в уставном капитале) соответствующего участника СП; таким образом, частичная передача будет прямо запрещаться корпоративным договором.
12.623. Если же все-таки участниками СП принято решение о допустимости дробления акций (долей участия в уставном капитале) при передаче их аффилированным лицам, корпоративный договор должен предусматривать перечень изменений, которые должны быть внесены в него в связи с увеличением числа его сторон за счет дробления участия в СП (например, положения о том, что все аффилированные лица, которым передаются акции (доли участия), действуют в рамках СП совместно - совместно номинируют кандидатов в органы управления, обеспечивают финансирование, согласованно голосуют при принятии решений органами управления и пр.). В этом случае такие изменения необходимо внести в корпоративный договор одновременно с передачей соответствующим участником СП принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) в пользу его аффилированных лиц. При этом в корпоративном договоре следует предусмотреть, что никто из участников СП не вправе осуществлять передачу акций (долей участия в уставном капитале) СП своим аффилированным лицам без одновременного подписания всеми участниками СП соглашения о внесении описанных выше изменений в корпоративный договор;
(б) группа 2: передача акций (долей участия в уставном капитале) лицам, которые лишь формально являются аффилированными, тогда как первоначальный участник СП не может фактически оказывать на них влияние (контролировать их).
12.624. При структурировании СП стороны часто используют достаточно широкое определение аффилированного лица (см. подробнее разд. 12.606 - 12.615). В этой связи соглашение акционеров может разрешать передачу акций (долей участия в уставном капитале) СП лицу, которое формально может являться аффилированным с первоначальным участником СП, например входить с ним в одну группу лиц в соответствии со ст. 9 ФЗ "О защите конкуренции", но при этом не находиться под контролем такого участника (не контролировать такого участника). Таким образом, передача участия в СП подобному аффилированному лицу может быть схожей по последствиям с передачей участия третьему лицу, однако без соблюдения правил о моратории и преимущественном приобретении акций (долей участия в уставном капитале) СП.
12.625. Для того чтобы избежать подобных злоупотреблений со стороны участника СП, имеет смысл на уровне корпоративного договора сузить круг аффилированных лиц участников СП, которым может передаваться участие несмотря на установленный мораторий на отчуждение и без соблюдения преимущественного права других участников СП на приобретение отчуждаемых акций (долей участия в уставном капитале). Например, в корпоративном договоре можно предусмотреть положение (отдельное, обособленное определение аффилированного лица), согласно которому участники СП вправе передавать свои акции (доли участия в уставном капитале) только тем своим аффилированным лицам, в которых основной акционер (бенефициар) участника СП владеет прямо либо косвенно более чем 50% акций (долей участия в уставном капитале), либо тем, доля участника СП в уставном капитале которых превышает 50%.
12.626. Дополнительно рекомендуется предусмотреть в корпоративном договоре положение, согласно которому, если аффилированное лицо первоначального участника СП, которому были переданы акции (доли участия в уставном капитале) СП, перестает быть таковым, первоначальный участник и такое лицо обязуются обеспечить, чтобы акции (доли участия) были незамедлительно переданы самому участнику или его аффилированному лицу (в последнем случае отвечающему описанным в предшествующем разделе критериям). Вместе с тем здесь необходимо отметить потенциальную проблематичность принудительного исполнения такого положения. Владелец акций (долей участия в уставном капитале) СП, переставший быть аффилированным лицом первоначального участника, может отказаться передать акции (доли участия) в соответствии с требованиями корпоративного договора - понудить его к исполнению данного обязательства в натуре будет достаточно сложно. На этот случай мы рекомендуем предусмотреть в корпоративном договоре право других партнеров по СП реализовать опцион колл и приобрести акции (доли участия в уставном капитале) соответствующего участника (см. подробнее разд. 17.779 (i)). Кроме того, корпоративный договор может предусматривать выплату соответствующим участником определенной неустойки (см. подробнее разд. 17.779 (ii)).
