Подход 2, предполагающий локальное определение
аффилированного лица в корпоративном договоре
12.613. Избежать описанных выше недостатков позволяет использование в корпоративном договоре самостоятельного определения аффилированных лиц, которое формально никак не связано с нормами действующего российского законодательства об аффилированных лицах. В соответствии с данным подходом в корпоративный договор включается определение аффилированного лица, согласно которому:
(а) аффилированными лицами юридического лица являются:
(i) лица, которые контролируют данное юридическое лицо (т.е. его материнские компании);
(ii) лица, которые контролируются данным юридическим лицом (т.е. его дочерние компании); а также
(iii) лица, которые находятся с данным юридическим лицом под общим контролем (т.е. его сестринские компании);
(б) аффилированными лицами физического лица являются:
(i) юридические лица, которые контролируются таким физическим лицом; а также
(ii) его гражданский супруг (супруга), родственники, подпадающие под определение наследников первой, второй и третьей очереди в соответствии со ст. 1142 - 1144 ГК РФ <1>, опекун (попечитель) и подопечный, управляющий трастом, который был учрежден физическим лицом либо выгодоприобретателем которого такое физическое лицо является.
--------------------------------
<1> Вместо отсылки к ст. 1142 - 1144 ГК РФ, посвященной очередям наследования, стороны корпоративного договора могут перечислить родственников физического лица, которые признаются для целей договора его аффилированными лицами (например, мать, отец, дядя, тетя, дети, двоюродные братья и сестры, дедушки и бабушки и т.п.). Кроме того, если сторонами корпоративного договора принято решение использовать ссылку на указанные статьи ГК РФ, они могут уменьшить или, наоборот, увеличить количество очередей наследования, чтобы сократить (увеличить) число родственников, признаваемых аффилированными лицами такого физического лица.
12.614. Дополнительно в корпоративный договор включается определение контроля, которое может быть описано следующим образом:
(i) обладание большинством голосов на общем собрании акционеров (участников) юридического лица (или аналогичного органа управления) при голосовании по всем вопросам или существенной части вопросов повестки дня; либо
(ii) обладание правом назначения или отстранения от должности большинства членов совета директоров либо иного коллегиального органа юридического лица или любого количества членов совета директоров либо иного коллегиального органа такого юридического лица, обладающих большинством голосов на заседаниях совета директоров (или иного коллегиального органа) юридического лица; либо
(iii) обладание правом назначения или отстранения от должности единоличного исполнительного органа такого юридического лица (или одного из лиц, осуществляющих полномочия единоличного исполнительного органа юридического лица); либо
(iv) обладание правом прямо или косвенно определять финансовое и операционное управление юридическим лицом или в существенной степени влиять на такое управление,
в каждом случае - посредством владения акциями или долями участия в уставном капитале юридического лица, на основании договора управления или оказания консультационных услуг, на основании иного договора, в силу агентских отношений или по иным основаниям.
12.615. На наш взгляд, использование данного подхода к определению аффилированного лица, во-первых, позволяет охватить большее число взаимосвязанных лиц (например, в части аффилированных лиц физического лица). Во-вторых, в рассматриваемом определении основной акцент делается не на формальных признаках, наличие которых позволяет отнести то или иное лицо к аффилированным лицам, а на наличии фактической возможности оказывать влияние на то или иное юридическое лицо. Таким образом, например, физическое лицо, не владеющее акциями (долями участия в уставном капитале) юридического лица и не занимающее должности в его органах управления, тем не менее может быть признано аффилированным лицом, если у него есть фактическая возможность оказывать решающее влияние на хозяйственную деятельность такого юридического лица. В этой связи мы рекомендуем использовать в корпоративных договорах не предусмотренное действующим российским законодательством определение аффилированного лица, а самостоятельное определение, подобное описанному нами выше. На практике в некоторых случаях стороны корпоративного договора дополняют рассматриваемое нами определение аффилированного лица через включение в него положения о том, что к числу аффилированных лиц также относятся лица, признаваемые таковыми в соответствии с нормами действующего российского законодательства. В этом случае определение аффилированного лица в корпоративном договоре может выглядеть следующим образом:
"Аффилированное лицо" означает в отношении какого-либо лица любое контролирующее его лицо, любое контролируемое им лицо, а также любое лицо, находящееся с таким лицом под общим контролем, а также аффилированное лицо данного лица в значении Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (с изменениями и дополнениями), и термин "аффилированные лица" следует толковать соответствующим образом. Дополнительно аффилированными лицами физического лица являются его родственники, подпадающие под определение наследников первой, второй и третьей очереди в соответствии со ст. 1142 - 1144 ГК РФ, гражданский супруг (супруга), опекун (попечитель) и подопечный, управляющий трастом, который был учрежден таким физическим лицом либо выгодоприобретателем которого такое физическое лицо является)".
