Подход 1, основанный на нормах действующего
российского законодательства
12.609. В соответствии с данным подходом для целей определения аффилированного лица стороны корпоративного договора указывают в нем, что аффилированное лицо имеет значение, определенное действующим российским законодательством. Определение аффилированных лиц в настоящее время содержится в нескольких нормативных актах; к основным из них следует отнести: ГК РФ, ФЗ "О защите конкуренции", а также ФЗ "Об ограничении монополистической деятельности". Согласно положениям ФЗ "Об ограничении монополистической деятельности" (ст. 4) аффилированными лицами являются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. ФЗ "Об ограничении монополистической деятельности" отдельно определяет, кого следует считать аффилированными лицами юридических лиц и аффилированными лицами физических лиц. К аффилированным лицам юридического лица относятся:
(i) член его совета директоров или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;
(ii) лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;
(iii) лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица; и
(iv) юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.
12.610. К аффилированным лицам физического лица относятся:
(i) лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо; и
(ii) юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.
Исходя из буквального толкования ФЗ "Об ограничении монополистической деятельности" категория аффилированных лиц применяется к физическим лицам только в случае, если последние осуществляют предпринимательскую деятельность. Вряд ли такой подход к толкованию данной нормы может считаться оправданным. В целом в последние годы сложилась судебная практика, подтверждающая необходимость расширительного толкования рассматриваемой нормы и ее применимость в том числе к физическим лицам, которые не осуществляют предпринимательскую деятельность <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 22 марта 2012 г. N 14613/11 по делу N А60-41550/2010-С4.
12.611. Как мы видим из приведенного выше определения аффилированного лица, к аффилированным лицам и юридического, и физического лица относят членов их группы лиц. Определение группы лиц содержится в ст. 9 ФЗ "О защите конкуренции". В общем случае к членам группы юридического лица относятся:
(i) физические и юридические лица, которые обладают более чем 50% голосов, приходящихся на голосующие акции (доли участия в уставном капитале) юридического лица;
(ii) физические и юридические лица, осуществляющие функции единоличного исполнительного органа юридического лица;
(iii) физические и юридические лица, которые имеют право на основании устава или заключенного договора давать юридическому лицу обязательные для исполнения указания;
(iv) юридические лица, состав совета директоров или коллегиального исполнительного органа которых более чем на 50% совпадает с составом совета директоров или коллегиального исполнительного органа данного юридического лица;
(v) физические и юридические лица, если по их предложению избрано более 50% количественного состава членов совета директоров или коллегиального исполнительного органа такого юридического лица; и, наконец,
(vi) физические и юридические лица, по предложению которых избран единоличный исполнительный орган такого юридического лица.
К группе лиц физического лица в общем случае относятся:
(vii) его супруга, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;
(viii) юридические лица, в отношении которых физическое лицо обладает более чем 50% голосов, приходящихся на голосующие акции (доли участия в уставного капитале);
(ix) юридические лица, в которых данное физическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа;
(x) юридические лица, которым физическое лицо на основании заключенного договора или устава вправе давать обязательные для исполнения указания;
(xi) юридические лица, более 50% количественного состава совета директоров или коллегиального исполнительного органа которых избрано по предложению такого физического лица; а также
(xii) юридические лица, единоличный исполнительный орган которых был избран по предложению данного физического лица.
12.612. На первый взгляд предусмотренное действующим российским законодательством определение аффилированного лица является максимально широким и охватывает всех субъектов, которые могут иметь отношения взаимозависимости с соответствующим физическим или юридическим лицом. С другой стороны, и определение аффилированных лиц, и определение группы лиц во многом основаны на формальных критериях (например, совпадение более чем на 50% состава членов совета директоров или коллегиального исполнительного органа, занятие должности генерального директора, номинирование более 50% количественного состава совета директоров и т.д.). В этой связи, основываясь на действующем российском законодательстве, наличие, например, у физического лица фактической возможности оказывать влияние на хозяйственную деятельность общества (без одновременного владения необходимым количеством акций (долей участия в уставном капитале), а также без занятия какой-либо должности в органах управления) не позволяет отнести его к аффилированным лицам такого общества. Кроме того, на наш взгляд, перечень родственников, которых закон относит к группе лиц физического лица, неоправданно сужен: в частности, в него не включены двоюродные братья и сестры, тети, дяди, а также партнеры физических лиц, с которыми ими не был оформлен официальный брак. В этой связи использование в корпоративном договоре предусмотренного российским законодательством определения аффилированного лица не позволит покрыть всех возможных лиц, с которыми у партнеров по СП имеются отношения взаимозависимости.
