Возможность подчинения корпоративного договора,
заключаемого в отношении иностранной холдинговой
компании, иностранному праву
3.39. Долгое время российское законодательство не содержало специальных положений о корпоративных договорах; кроме того, в нем отсутствовали такие характерные для совместных проектов и корпоративных договоров правовые конструкции, как опционное соглашение, обязательства о возмещении имущественных потерь, заверения об обстоятельствах, заключение договоров под условием, зависящим от воли сторон, и пр. Также достаточно длительное время (см. подробнее разд. 2 выше) российские суды не признавали возможность заключения корпоративных договоров напрямую в отношении российских компаний, независимо от выбранного сторонами применимого права. В подобных обстоятельствах при отсутствии необходимой правовой инфраструктуры участники создаваемых на российском рынке СП достаточно продолжительное время делали свой выбор в пользу структуры совместной деятельности, предполагающей заключение подчиненного иностранному праву корпоративного договора в отношении иностранной холдинговой компании, которая, в свою очередь, выступала в роли акционера (участника) российских операционных компаний. Через реализацию такой структуры СП, предполагающей заключение, например, подчиненного английскому праву корпоративного договора, участники СП обходили проблемы неурегулированности многих вопросов в рамках российского законодательства.
3.40. Однако после 1 июня 2015 г. в результате проводившейся к этому моменту уже в течение нескольких лет реформы российского гражданского права в российском законодательстве появились все основные договорные конструкции, которые традиционно используются в международной практике при реализации совместных проектов и конструировании корпоративных договоров (в частности, российское законодательство стало допускать заключение договоров под условием, зависящим от воли стороны, опционные соглашения, заверения об обстоятельствах, обязательства о возмещении имущественных потерь и пр.). Кроме того, ГК РФ, ФЗ "Об АО" и ФЗ "Об ООО" теперь напрямую допускают заключение корпоративных договоров, которые могут регулировать порядок голосования акциями (долями участия в уставном капитале) СП, порядок формирования органов управления СП, процедуры передачи акций (долей участия в уставном капитале) общества, устанавливать запрет на передачу акций (долей участия в уставном капитале) в течение определенного периода времени и пр. Также необходимо обратить внимание на складывающуюся в последние годы практику российских судов, подтверждающую работоспособность многих новых конструкций гражданского законодательства, используемых при создании СП (среди прочего здесь следует упомянуть согласованное голосование участников СП на общих собраниях акционеров (участников), опционные соглашения, заверения об обстоятельствах, обязательства о компенсации имущественных потерь и т.д.). В результате этого число совместных проектов, в которых корпоративные договоры подчиняются российскому праву и заключаются напрямую в отношении российских компаний, неуклонно растет.
3.41. Вместе с тем следует отметить, что критики структурирования СП в рамках российского законодательства в целом справедливо указывают на отсутствие значительного многолетнего и подтвержденного сложившейся судебной практикой опыта использования предлагаемых российским законодательством конструкций для создания СП. По их мнению, подчинение корпоративных договоров российскому праву и их заключение напрямую в отношении российских компаний при реализации совместных проектов влечет за собой для их участников дополнительные риски, так как подходы российских судов к толкованию и, соответственно, применению относительно новых норм российского законодательства могут измениться в последующие годы, что потенциально может привести к неработоспособности многих перечисленных выше механизмов, содержащихся в подчиняемых российскому праву корпоративных договорах.
