Совместная продажа с точки зрения действующего
российского законодательства
12.589. Каким образом можно структурировать совместную продажу в корпоративном договоре в соответствии с нормами действующего российского законодательства? На практике могут быть использованы следующие варианты структурирования:
(i) схема 1: остающиеся участники СП отчуждают принадлежащие им акции (доли участия в уставном капитале) не приобретателю - третьему лицу, а продающему участнику.
В этом случае акции (доли участия) остающихся участников СП сначала передаются продающему участнику, затем последний передает принадлежащие ему, а также выкупленные у остающихся участников акции (доли участия) в пользу третьего лица - приобретателя актива. Для этих целей возможно использование ст. 429.2 "Опцион на заключение договора" или ст. 429.3 "Опционный договор" ГК РФ. Например, при заключении корпоративного договора стороны предоставляют друг другу безотзывные оферты выкупить принадлежащие партнеру акции (доли участия в уставном капитале) СП в соответствии со ст. 429.2 ГК РФ, согласно которым:
(I) если один из участников СП имеет намерение продать принадлежащие ему акции (доли участия в уставном капитале) третьему лицу и при этом остающийся участник отказывается от реализации своего преимущественного права, остающийся участник в течение, например, 30 календарных дней с момента истечения его преимущественного права/его отказа от реализации преимущественного права вправе акцептовать оферту партнера о выкупе принадлежащих остающемуся участнику СП акций (долей участия в уставном капитале);
(II) продающий участник СП обязан выкупить акции (доли участия в уставном капитале), принадлежащие остающемуся участнику. Выкуп осуществляется на условиях, которые были сообщены остающемуся участнику продающим участником для целей реализации преимущественного права.
Похожая конструкция используется при подчинении механизма совместной продажи правилам ст. 429.3 ГК РФ (в этом случае стороны корпоративного договора обязываются осуществить выкуп акций партнера при наступлении описанных выше обстоятельств без необходимости акцепта оферты партнера).
12.590. Данная схема имеет ряд недостатков, которыми объясняется отсутствие ее широкого использования на практике:
(I) во-первых, продающий участник СП выкупает принадлежащие партнеру акции (доли участия в уставном капитале) СП и только потом продает их третьему лицу - приобретателю актива. Причина: опционные договоренности в соответствии со ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ оформляются участниками СП при заключении корпоративного договора, когда личность третьего лица - возможного приобретателя актива неизвестна и оно не может стать стороной таких договоренностей, приняв на себя соответствующие обязательства по выкупу акций (долей участия в уставном капитале). В этой связи продающий участник принимает на себя дополнительные финансовые обязательства в части уплаты покупной цены остающемуся участнику СП. Даже если остающийся участник, продающий участник и третье лицо - приобретатель актива согласуют схему одномоментных расчетов (когда покупная цена уплачивается остающемуся участнику сразу после того, как продающий участник получит ее от приобретателя - третьего лица), приобретение акций (долей участия в уставном капитале) СП остающегося участника продающим участником с большой долей вероятности будет неудобным для всех участников сделки;
(II) во-вторых, при использовании конструкций ст. 429.2 или 429.3 ГК РФ существует риск того, что один из участников СП акцептует оферту своего партнера/потребует выкупа своих акций (долей участия в уставном капитале) при отсутствии реальных перспектив сделки продающего участника с третьим лицом - приобретателем актива. Это может привести к затяжным судебным спорам между сторонами;
(III) в-третьих, продающий участник СП при выкупе принадлежащих партнеру акций (долей участия в уставном капитале) принимает на себя риск незаключения сделки с третьим лицом - приобретателем актива. В этой ситуации продающий участник СП вопреки своим планам продажи концентрирует в своих руках полный контроль над СП.
12.591. Безусловно, продающий участник СП может попытаться снизить описанные выше риски до определенной степени. Например, продающий участник СП и третье лицо - приобретатель актива могут согласовать схему, согласно которой приобретатель выдает продающему участнику безотзывную оферту на приобретение у него всех акций (долей участия в уставном капитале) СП (включая акции (доли участия), которые принадлежат остающемуся участнику). Такая оферта может быть акцептована продающим участником при условии приобретения им принадлежащих остающемуся участнику акций (долей участия в уставном капитале) СП. Кроме того, стороны сделки могут согласовать аккредитивную схему расчетов за отчуждаемые акции (доли участия в уставном капитале): это в значительной степени уменьшает риск неплатежей. Подобные конструкции, с одной стороны, позволяют несколько снизить описанные выше риски, в частности риск незаключения сделки продающего участника с третьим лицом - приобретателем актива. С другой стороны, они неизбежно усложняют сделку, задерживают процесс ее согласования сторонами и ведут к росту трансакционных издержек.
Перечисленные выше недостатки в основном отсутствуют во второй схеме, которая достаточно часто используется на практике;
(ii) схема 2: остающиеся участники СП отчуждают принадлежащие им акции (доли участия в уставном капитале) третьему лицу - приобретателю актива.
12.592. В этой схеме принадлежащие остающемуся участнику акции (доли участия в уставном капитале) передаются напрямую третьему лицу - приобретателю актива. Конструкция такой продажи выглядит следующим образом:
(I) если один из участников СП имеет намерение продать принадлежащие ему акции (доли участия в уставном капитале) третьему лицу и при этом остающийся участник отказывается от реализации своего преимущественного права, остающийся участник в течение, например, 30 календарных дней с момента истечения своего преимущественного права/его отказа от реализации преимущественного права вправе направить приобретателю - третьему лицу безотзывную оферту о продаже принадлежащих остающемуся участнику акций (долей участия в уставном капитале) СП;
(II) продающий участник СП вправе продать принадлежащие ему акции (доли участия в уставном капитале) СП приобретателю - третьему лицу только при условии одновременного акцепта последним безотзывной оферты остающегося участника. Приобретение третьим лицом акций (долей участия в уставном капитале) у продающего и остающегося участников осуществляется на аналогичных условиях, которые должны соответствовать условиям, сообщенным продающим участником остающемуся участнику для целей реализации последним своего преимущественного права (см. разд. 12.577 - 12.578 выше).
Приведенная ниже выдержка из корпоративного договора в отношении российского общества с ограниченной ответственностью иллюстрирует схему 2:
"Вместе с заявлением остающейся стороны об отказе от использования преимущественного права покупки доли остающаяся сторона вправе направить предполагаемому приобретателю безотзывную оферту на покупку всей доли остающейся стороны на тех же условиях, на которых передающая сторона отчуждает свою долю предполагаемому приобретателю, в том числе по той же цене из расчета за 1% доли участия в уставном капитале общества, по которой предполагаемый приобретатель планирует приобрести долю передающей стороны. Такая оферта должна быть открытой для принятия предполагаемым приобретателем в течение 30 (тридцати) календарных дней, в течение которых передающая сторона обязуется воздержаться от любой передачи своей доли какому-либо третьему лицу, кроме предполагаемого приобретателя. Если такая оферта не будет акцептована предполагаемым приобретателем в течение 30 (тридцати) календарных дней, то передающая сторона не вправе осуществлять отчуждение своей доли предполагаемому приобретателю.
Если в течение [-] дней остающаяся сторона не воспользуется правом присоединиться к продаже доли в соответствии с пунктом выше, доля передающей стороны может быть продана предполагаемому приобретателю по цене, которая будет не ниже установленной в оферте о продаже для остающейся стороны цены, и на условиях, которые были сообщены обществу и остающейся стороне в оферте о продаже".
На наш взгляд, описанная выше схема 2 более эффективна с точки зрения соблюдения интересов партнеров по СП, и мы обычно рекомендуем ее использование на практике при заключении участниками СП корпоративных договоров.
