Создание совместного предприятия на основе иностранной
холдинговой компании, подчинение корпоративного договора
иностранному праву
3.37. Уже достаточно продолжительное время при создании СП на российском рынке используются иностранные холдинговые структуры. Данная модель предполагает, что участники будущего СП учреждают за рубежом компанию, в отношении которой заключается корпоративный договор, подчиняемый иностранному праву. Указанная компания становится участником российских хозяйственных обществ, которые непосредственно осуществляют операционную деятельность в рамках совместного проекта. Функции холдинговой компании главным образом сводятся к владению акциями (долями участия в уставном капитале) российских компаний. Заключенный партнерами по СП корпоративный договор в отношении иностранной холдинговой компании регулирует их отношения не только в рамках этой компании, но и в части управления российскими операционными компаниями. И хотя, по нашим оценкам, случаи использования описанной модели при создании СП на российском рынке в последние годы сокращаются, крупные совместные проекты, предполагающие значительные финансовые вложения партнеров, по-прежнему часто реализуются на основе иностранных холдинговых компаний, а заключаемые в этой связи участниками СП корпоративные договоры подчиняются иностранному праву.
3.38. Каковы главные причины выбора в пользу создания СП на основе иностранной холдинговой компании? По нашему мнению, среди таких причин следует в первую очередь выделить:
(i) возможность подчинения корпоративного договора, заключаемого в отношении иностранной холдинговой компании, иностранному праву;
(ii) допустимость отнесения споров сторон в связи с корпоративным договором к юрисдикции международного третейского суда;
(iii) потенциально, в зависимости от выбранной юрисдикции для учреждения холдинговой компании (на основе которой будет сформировано СП), более гибкие правила в отношении корпоративного управления иностранной холдинговой компанией.
Рассмотрим перечисленные причины более подробно.
Возможность подчинения корпоративного договора,
заключаемого в отношении иностранной холдинговой
компании, иностранному праву
3.39. Долгое время российское законодательство не содержало специальных положений о корпоративных договорах; кроме того, в нем отсутствовали такие характерные для совместных проектов и корпоративных договоров правовые конструкции, как опционное соглашение, обязательства о возмещении имущественных потерь, заверения об обстоятельствах, заключение договоров под условием, зависящим от воли сторон, и пр. Также достаточно длительное время (см. подробнее разд. 2 выше) российские суды не признавали возможность заключения корпоративных договоров напрямую в отношении российских компаний, независимо от выбранного сторонами применимого права. В подобных обстоятельствах при отсутствии необходимой правовой инфраструктуры участники создаваемых на российском рынке СП достаточно продолжительное время делали свой выбор в пользу структуры совместной деятельности, предполагающей заключение подчиненного иностранному праву корпоративного договора в отношении иностранной холдинговой компании, которая, в свою очередь, выступала в роли акционера (участника) российских операционных компаний. Через реализацию такой структуры СП, предполагающей заключение, например, подчиненного английскому праву корпоративного договора, участники СП обходили проблемы неурегулированности многих вопросов в рамках российского законодательства.
3.40. Однако после 1 июня 2015 г. в результате проводившейся к этому моменту уже в течение нескольких лет реформы российского гражданского права в российском законодательстве появились все основные договорные конструкции, которые традиционно используются в международной практике при реализации совместных проектов и конструировании корпоративных договоров (в частности, российское законодательство стало допускать заключение договоров под условием, зависящим от воли стороны, опционные соглашения, заверения об обстоятельствах, обязательства о возмещении имущественных потерь и пр.). Кроме того, ГК РФ, ФЗ "Об АО" и ФЗ "Об ООО" теперь напрямую допускают заключение корпоративных договоров, которые могут регулировать порядок голосования акциями (долями участия в уставном капитале) СП, порядок формирования органов управления СП, процедуры передачи акций (долей участия в уставном капитале) общества, устанавливать запрет на передачу акций (долей участия в уставном капитале) в течение определенного периода времени и пр. Также необходимо обратить внимание на складывающуюся в последние годы практику российских судов, подтверждающую работоспособность многих новых конструкций гражданского законодательства, используемых при создании СП (среди прочего здесь следует упомянуть согласованное голосование участников СП на общих собраниях акционеров (участников), опционные соглашения, заверения об обстоятельствах, обязательства о компенсации имущественных потерь и т.д.). В результате этого число совместных проектов, в которых корпоративные договоры подчиняются российскому праву и заключаются напрямую в отношении российских компаний, неуклонно растет.
3.41. Вместе с тем следует отметить, что критики структурирования СП в рамках российского законодательства в целом справедливо указывают на отсутствие значительного многолетнего и подтвержденного сложившейся судебной практикой опыта использования предлагаемых российским законодательством конструкций для создания СП. По их мнению, подчинение корпоративных договоров российскому праву и их заключение напрямую в отношении российских компаний при реализации совместных проектов влечет за собой для их участников дополнительные риски, так как подходы российских судов к толкованию и, соответственно, применению относительно новых норм российского законодательства могут измениться в последующие годы, что потенциально может привести к неработоспособности многих перечисленных выше механизмов, содержащихся в подчиняемых российскому праву корпоративных договорах.
Допустимость отнесения споров сторон
в связи с корпоративным договором к юрисдикции
международного третейского суда
3.42. Еще одним аргументом противников использования российского права при структурировании СП является возможность выбора авторитетных международных третейских судов в качестве органов для рассмотрения споров из корпоративных договоров, заключаемых в отношении иностранных холдинговых компаний (Лондонский международный третейский суд (London Court of International Arbitration (LCIA)), Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма (Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce (SCC)), Сингапурский международный арбитражный центр (Singapore International Arbitration Centre (SIAC)) и т.д.). Наличие авторитетного органа для рассмотрения споров в связи с совместным проектом всегда является одним из важнейших условий принятия решений о создании СП и совместной реализации проекта: с одной стороны, это гарантирует профессиональное и независимое разбирательство в связи с возникшими разногласиями участников СП; с другой стороны, решение международного третейского суда может быть исполнено на территории значительного числа государств, которые являются участниками Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.). В отличие от СП, которое создается на основе иностранной холдинговой структуры, почти любой спор из корпоративного договора, заключаемого напрямую в отношении российской компании, в соответствии с гл. 28.1 АПК РФ, независимо от применимого к корпоративному договору права, является корпоративным спором и подлежит рассмотрению либо в российских арбитражных судах, либо в ограниченном числе третейских судов, которые были одобрены российскими государственными органами и получили необходимую аккредитацию. В этой связи при формировании СП на основе российского хозяйственного общества существует риск того, что в соответствующий момент времени авторитетный международный третейский суд не будет доступен для выбора в качестве органа для разрешения споров в связи с заключаемым участниками СП корпоративным договором.
3.43. Несмотря на отмечаемый рядом практикующих юристов некоторый рост качества судебных решений российских государственных судов в последние годы, многие российские и иностранные бизнесмены по-прежнему имеют сомнения в наличии у российских судов необходимого опыта, а также в их независимости при принятии решений, особенно если это касается комплексных, в том числе корпоративных, споров. Кроме того, Российская Федерация не имеет действующих соглашений о правовой помощи со значительным числом стран. В этой связи, передавая споры из корпоративного договора на рассмотрение российских государственных судов, наряду с упомянутыми выше проблемами стороны принимают на себя риск невозможности принудительного исполнения решений российских судов за пределами Российской Федерации, где у соответствующих участников СП может находиться имущество, представляющее интерес с точки зрения возможного обращения на него взыскания. Решением этой проблемы могла бы стать передача соответствующих споров из корпоративных договоров, заключаемых в отношении российских компаний, в международные третейские суды, включая институциональные третейские арбитражи, функционирующие на территории Российской Федерации, что, как указывалось выше, допускается действующим российским законодательством. Но число авторитетных третейских институтов, которые получили к настоящему моменту необходимую для рассмотрения корпоративных споров государственную аккредитацию, остается незначительным. Кроме того, среди них пока нет, например, Лондонского международного третейского суда, Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма и Сингапурского международного арбитражного центра, которые пользуются неизменным авторитетом у иностранных и российских бизнесменов.
3.44. Таким образом, в описанной ситуации относительно привлекательной альтернативой формированию СП на основе российских хозяйственных обществ остается использование при создании СП иностранной холдинговой компании, в отношении которой заключается подчиненный иностранному (например, английскому) праву корпоративный договор; в этом случае отсутствуют какие-либо препятствия для выбора в качестве органа для разрешения споров в связи с корпоративным договором авторитетного международного третейского суда. С другой стороны, здесь нельзя не упомянуть о достаточно высокой стоимости рассмотрения споров в авторитетных международных третейских институтах, которая может варьироваться от нескольких десятков тысяч до нескольких миллионов евро. Такие расходы могут быть неприемлемыми для представителей малого и среднего бизнеса, которые рассматривают возможность создания СП и размышляют над его возможной структурой. Этот фактор также необходимо принимать во внимание при создании СП.
Более гибкие правила в отношении корпоративного управления
иностранной холдинговой компанией
3.45. Еще один аргумент в пользу использования иностранной холдинговой структуры связан с распространенным мнением об определенных преимуществах иностранных компаний перед российскими хозяйственными обществами в части корпоративного управления. Например, в зависимости от выбранной юрисдикции иностранные юридические лица, на основе которых формируется СП, могут предоставлять его акционерам (участникам) больше гибкости с точки зрения корпоративного управления. В качестве примера здесь можно привести возможность назначения альтернативных директоров в кипрских компаниях (заместителей директоров, которые исполняют обязанности директоров в их отсутствие на заседаниях), возможность назначить в компании номинальных директоров и номинальных акционеров и пр. С другой стороны, на наш взгляд, российские общества с ограниченной ответственностью и непубличные акционерные общества также обеспечивают своим участникам достаточно высокий уровень гибкости в части корпоративного управления и в этом отношении вполне удобны для использования при создании СП.
3.46. Вместе с тем здесь следует упомянуть и ряд достаточно ощутимых недостатков структуры СП, в которой корпоративный договор заключается в отношении иностранной компании:
(а) во-первых, использование иностранной компании предполагает для участников СП дополнительные издержки, к которым следует отнести расходы на персонал, аренду офиса иностранной холдинговой компании, вознаграждение ее директоров, оплату услуг секретарской компании, аудитора и пр. Указанные суммы могут варьироваться от нескольких тысяч до нескольких сотен тысяч евро в год (в зависимости от размера создаваемого СП). Кажущиеся незначительными с точки зрения крупного бизнеса, описанные издержки могут быть достаточно существенными для представителей малого и среднего бизнеса. Кроме того, подготовка корпоративного договора, подчиненного иностранному праву, часто требует привлечения иностранных специалистов, стоимость услуг которых может быть достаточно существенной. Привлечение указанных специалистов также потребуется, если в будущем в корпоративный договор будут вноситься какие-либо изменения (дополнения);
(б) во-вторых, иностранная холдинговая компания в структуре СП требует от его участников выделения дополнительных трудовых ресурсов для управления этой компанией. Идеальный вариант с точки зрения защиты интересов каждого из партнеров по СП - направление в страну регистрации холдинговой компании сотрудников участников СП, которые займут позиции в совете директоров, ревизионной комиссии, будут осуществлять контроль за иными хозяйственными операциями холдинговой компании. Вместе с тем у партнеров по СП может не оказаться необходимого количества сотрудников с нужным уровнем квалификации для работы в иностранной холдинговой компании. Кроме того, использование собственных сотрудников для управления иностранной холдинговой компанией почти всегда влечет за собой значительное увеличение расходов каждого из партнеров по СП на их содержание (переезд сотрудников в страну регистрации СП, переезд членов их семей, вероятное увеличение уровня оплаты труда, расходы на страхование, обучение детей сотрудников и т.д.). Альтернативой может стать использование поставщиков административных услуг в стране регистрации холдинговой компании. Профессиональные поставщики административных услуг предлагают среди прочего назначение номинальных директоров, внесение изменений в учредительные документы компании, подписание договоров, предоставление услуг секретаря компании и пр. С одной стороны, все это позволяет в значительной степени снизить уровень административных расходов на иностранную холдинговую компанию. С другой стороны, профессиональные поставщики административных услуг оказывают их одновременно значительному числу клиентов. В этой связи не исключен риск ошибок со стороны администраторов (например, мы несколько раз были свидетелями подписания администраторами компаний документов, которые не были санкционированы со стороны участников СП). Кроме того, использование администраторов для управления холдинговой компанией увеличивает риск злоупотреблений с их стороны <1>;
(в) использование иностранной холдинговой компании для создания СП увеличивает число административных процедур, которые необходимо выполнять его участникам. Например, многие сделки необходимо будет одобрять не только на уровне российских компаний, но и на уровне иностранного холдинга, поскольку участники СП прямыми акционерами (участниками) российских компаний являться не будут, следовательно, они смогут принимать решения только на уровне органов управления иностранной компании. Это же касается назначения членов органов управления компаний, относящихся к группе СП: сначала сторонам корпоративного договора необходимо назначить членов органов управления иностранной холдинговой компании, затем они санкционируют назначения членов органов управления российских компаний группы. Кроме того, для подписания сделок со стороны иностранной холдинговой компании необходимо будет отправить соответствующие инструкции администраторам, которые должны проверить среди прочего правильность их заполнения, а также аутентичность подписей уполномоченных лиц. Все это увеличивает сроки принятия решений в группе СП и в целом делает систему корпоративного управления СП более сложной;
(г) наконец, формирование СП на основе иностранной компании с большой долей вероятности потребует реструктуризации и передачи активов от одних лиц в пользу других. Например, акционерам российской компании, желающим создать СП на основе иностранного холдинга, будет необходимо учредить иностранный холдинг, увеличить его уставный капитал за счет выпуска дополнительных акций и оплатить выпускаемые иностранной компанией дополнительные акции принадлежащими акционерам акциями российского акционерного общества. Таким образом, акционеры российского акционерного общества становятся акционерами иностранной компании, которая, в свою очередь, становится единственным акционером российского акционерного общества. Проведение указанных процедур увеличивает сроки создания СП, а также требует дополнительных затрат на выполнение различного рода административных процедур.
--------------------------------
<1> Ярким примером являются действия кипрских администраторов и юридических консультантов группы "Росинка", которые попытались получить контроль над активами российских бизнесменов, расположенными на территории Российской Федерации (см. подробнее: Сенаторов Ю. Замгенпрокурора Кипра судят за "Росинку" (https://www.kommersant.ru/doc/2748880)).
3.47. Еще несколько лет назад описанные недостатки во многом уравновешивались:
(а) во-первых, значительной налоговой экономией, которой можно было достичь через использование при создании СП иностранных холдинговых структур. Например, холдинговые компании СП, специализирующихся на сбыте за рубежом произведенной на территории Российской Федерации продукции (в частности, металлов, удобрений, целлюлозы и пр.), часто учреждали на территории Швейцарии, а холдинговые компании СП, вовлеченных в геологоразведку и добычу полезных ископаемых, - на территории Люксембурга и Нидерландов. Вместе с тем новое российское законодательство, направленное на "деофшоризацию" российского бизнеса, существенно сократило возможности получения значительных налоговых выгод от использования иностранных промежуточных холдинговых структур;
(б) во-вторых, тем, что использование иностранных холдинговых компаний позволяло сохранять конфиденциальность структуры собственности на российские активы. Однако целый ряд утечек конфиденциальных данных со стороны поставщиков административных услуг в зарубежных юрисдикциях <1>, заключение рядом стран соглашений о взаимном обмене информацией в сфере налогообложения и противодействия отмыванию денежных средств, а также возложение на российские компании обязанностей раскрывать структуру своих владельцев <2> способствовали повышению прозрачности корпоративных связей внутри бизнес-групп. В настоящее время наличие иностранного холдинга у российских компаний вряд ли кем-то серьезно рассматривается в качестве механизма обеспечения конфиденциальности в части структуры бенефициарных владельцев бизнеса.
--------------------------------
<1> Например, имевшая место публикация базы данных клиентов панамской юридической фирмы "Mossack Fonseca" (см. подробнее: База "панамских документов" стала доступной всем (http://www.bbc.com/russian/international/2016/05/160509_panama_papers_online_database)).
<2> См.: ст. 6.1 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма".
