Подход 1. Указание основных параметров предстоящей сделки
в уведомлении о продаже
12.574. По нашему опыту, первый подход наиболее распространен на практике и используется в большинстве корпоративных договоров, подчиненных как российскому, так и иностранному (английскому) праву. Также следует отметить, что данная модель допускается и ФЗ "Об АО", и ФЗ "Об ООО" (см. подробнее разд. 12.532 и 12.549 выше). Широкое использование рассматриваемого подхода при конструировании корпоративных договоров объясняется главным образом тем, что на момент направления уведомления о предстоящей продаже акций (долей участия в уставном капитале) продающим участником СП в адрес остающихся участников с третьим лицом, вероятнее всего, будут согласованы только основные условия предстоящей сделки (т.е. согласованный проект договора купли-продажи, скорее всего, на этом этапе будет отсутствовать). Кроме того, нельзя исключить, что третье лицо - потенциальный покупатель принадлежащих продающему участнику акций (долей участия в уставном капитале) может не захотеть вступать в финальные переговоры в отношении проекта договора купли-продажи до получения отказа остающихся акционеров (участников) от реализации преимущественного права.
12.575. Вместе с тем, несмотря на широкое использование, данный подход имеет определенные недостатки: перечисление лишь некоторых (основных) условий предстоящей сделки продающего участника СП и покупателя - третьего лица может привести к спорам между продающим и остающимися участниками СП в связи с несовпадением условий продажи, которые были сообщены остающимся акционерам (участникам), с условиями, на которых продающий акционер (участник) производит отчуждение принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) в пользу третьего лица, если остающиеся участники СП не реализуют свое преимущественное право. Риск подобных споров существует несмотря на то, что почти любой корпоративный договор содержит формулу, согласно которой отчуждение продающим участником СП своего участия должно иметь место на условиях, которые были сообщены остающимся участникам СП. На практике, даже если подписанный продающим участником СП и третьим лицом - покупателем его доли договор купли-продажи содержит такие условия, он вместе с тем обязательно будет содержать другие положения и условия, которые, очевидно, не могли быть отражены в ранее направленном в адрес остающихся участников СП уведомлении по причине отсутствия согласованного договора купли-продажи на момент направления такого уведомления.
12.576. Таким образом, если при конструировании корпоративного договора будет использован первый подход, нельзя исключить риск того, что остающиеся участники СП могут попытаться предъявить претензии как к своему бывшему партнеру, осуществившему отчуждение акций (долей участия в уставном капитале), так и к третьему лицу, которое осуществило приобретение указанных акций (долей участия), в связи с несовпадением условий, которые были ранее сообщены продающим участником СП остающимся участникам, с условиями заключенного продающим участником и покупателем - третьим лицом договора купли-продажи. Например, в соответствии с положениями ФЗ "Об АО" и ФЗ "Об ООО" остающиеся участники в такой ситуации могут попытаться потребовать перевода на себя прав и обязанностей покупателя - третьего лица по договору купли-продажи акций (долей участия в уставном капитале) СП.
12.577. Для снижения описанного выше риска в корпоративном договоре рекомендуется при установлении требований к содержанию уведомления продающего участника СП о предстоящей продаже перечислить более подробный перечень условий продажи акций (долей участия в уставном капитале) СП третьему лицу. В частности, мы рекомендуем перечислить в корпоративном договоре следующие условия (информацию), которые должно содержать направляемое остающимся акционерам (участникам) через СП уведомление:
(i) условие 1: информацию о третьем лице, которое намерено осуществить приобретение акций (долей участия в уставном капитале) СП.
Указанные сведения должны включать данные о фирменном наименовании, месте нахождения и номере государственной регистрации юридического лица (Ф.И.О. и паспортные данные физического лица). Дополнительно мы рекомендуем предусмотреть в корпоративном договоре требование, согласно которому уведомление продающего участника СП о предстоящей продаже должно также содержать сведения об акционерах и бенефициарных собственниках потенциального покупателя акций (долей участия в уставном капитале). Как указывалось ранее (см. подробнее разд. 12.560), для остающихся участников СП в большинстве случаев личность конечного приобретателя акций (долей участия в уставном капитале) (лица, которое контролирует покупателя) будет иметь важное значение при принятии решения о реализации своего права первого отказа. Таким образом, если в уведомлении о предстоящей продаже будет указан только фактический покупатель акций (долей участия в уставном капитале) (например, юридическое лицо), остающиеся акционеры не получат необходимой информации о его бенефициарных собственниках и акционерах, что может стать препятствием для принятия ими решения о реализации своего права первого отказа (отказа от его реализации). Требование корпоративного договора, согласно которому уведомление продающего участника СП о предстоящей продаже должно содержать информацию об акционерах (бенефициарных собственниках) покупателя акций (долей участия в уставном капитале) СП, позволяет эту проблему решить.
Факультативно в корпоративном договоре можно также предусмотреть требование, в соответствии с которым к уведомлению продающего участника СП о предстоящей продаже должны быть также приложены документы, подтверждающие структуру собственности в отношении акций (долей участия в уставном капитале) приобретателя - третьего лица. В роли таких документов могут выступить выписки из реестра акционеров, выписки из ЕГРЮЛ, трастовые декларации и пр.;
(ii) условие 2: информацию о согласованной продающим участником СП и покупателем - третьим лицом цене за акции (доли участия в уставном капитале).
В этом разделе уведомления продающий участник СП указывает цену, за которую покупатель - третье лицо готов приобрести акции (доли участия в уставном капитале) СП. Цена обычно указывается из расчета за 1 акцию/1% долей участия в уставном капитале. Если цена определяется формулой, например, в зависимости от определенных финансовых показателей хозяйственной деятельности СП, уведомление должно подробно описывать данную формулу и ее составные части. Если для расчета покупной цены привлекается эксперт (аудитор), в уведомлении следует подробно описать процедуру привлечения такого эксперта (аудитора), а также его личность.
Как указывалось выше, и ФЗ "Об АО", и ФЗ "Об ООО" допускают согласование продающим участником СП неденежного встречного предоставления с третьим лицом - покупателем акций (долей участия в уставном капитале) (см. разд. 12.527 и 12.544). Подобное положение может содержаться и в корпоративном договоре - ГК РФ не содержит каких-либо ограничений в этой части. Вместе с тем, как правило, корпоративный договор применительно к данному положению предусматривает запрет производить отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) третьим лицам за неденежное встречное предоставление (например, по договору мены). Этот часто встречающийся на практике запрет главным образом объясняется сложностью конструирования положений о преимущественном праве (праве первого отказа), если корпоративный договор допускает отчуждение одним из участников СП принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) за неденежное встречное предоставление. Рассмотрим в качестве примера следующую ситуацию: двумя акционерами непубличного акционерного общества заключено акционерное соглашение по поводу их участия в уставном капитале общества. Соглашение предусматривает право первого отказа каждого из акционеров при отчуждении другим акционером акций третьему лицу (право приобрести такие акции), но не содержит запрет согласования с третьим лицом неденежного встречного предоставления в случае отчуждения акций. После заключения сторонами корпоративного договора один из акционеров согласовывает с третьим лицом продажу акций СП, при этом в качестве оплаты за акции третье лицо обязуется предоставить продающему акционеру объект недвижимого имущества. Учитывая, что в рамках процедуры реализации права первого отказа остающимся акционером продающий акционер обязан сообщить ему среди прочего информацию о цене продаваемых акций, возникает вопрос, каким образом продающий и остающийся акционеры определят денежную оценку здания. Денежная оценка здания в такой ситуации необходима, так как, скорее всего, остающийся акционер не сможет в рамках реализации своего права первого отказа передать продающему акционеру аналогичное здание в качестве платы за принадлежащие продающему акционеру акции СП. Таким образом, в указанном случае остающийся акционер может предложить за акции (доли участия в уставном капитале) СП только денежные средства.
Конечно, для решения данной задачи стороны вправе предусмотреть в корпоративном договоре привлечение независимого оценщика, который произведет оценку предложенного третьим лицом в качестве платы за акции (доли участия в уставном капитале) продающего акционера объекта недвижимого имущества (здания). Вместе с тем, во-первых, это в определенной степени усложняет реализацию права первого отказа (необходимо произвести оценку, которая, скорее всего, должна производиться в соответствии с определенными принципами, и пр.). Во-вторых, наличие таких процедур усложняет структуру корпоративного договора и в целом заключаемой его сторонами сделки. Наконец, нельзя исключить риск того, что один из акционеров может не согласиться с результатами оценки и попытаться оспорить ее в суде (даже если стороны укажут в корпоративном договоре на обязательный характер оценки для сторон). Вследствие перечисленных причин на практике участники СП в большинстве случаев изначально согласовывают включение в корпоративный договор положения, согласно которому отчуждение одним из участников СП принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) за неденежное встречное предоставление не допускается, если только на это не было получено предварительное письменное согласие остающихся участников СП.
Кроме указанного выше ограничения в части неденежного вознаграждения за передаваемые третьему лицу акции (доли участия в уставном капитале), корпоративный договор обычно не содержит каких-либо ограничений относительно согласования продающим участником СП и покупателем - третьим лицом покупной цены за продаваемые акции (доли участия в уставном капитале). Отсутствие дополнительных ограничений в части ценообразования объясняется достаточно низким риском злоупотреблений в этой области со стороны продающего участника СП и покупателя - третьего лица. Механизм права первого отказа практически всегда стимулирует продающего участника СП и третье лицо - покупателя его актива к установлению рыночной цены за продаваемые акции (доли участия в уставном капитале): если продающий участник СП и приобретатель - третье лицо согласуют слишком низкую цену, остающиеся участники СП с высокой долей вероятности выкупят акции (доли участия) продающего участника в силу привлекательности цены. Если продающий участник СП будет настаивать на высокой цене за продаваемые акции (доли участия в уставном капитале), интерес к сделке может потерять уже потенциальный покупатель - третье лицо.
Вместе с тем исключительно редко (нам известно всего о двух таких случаях) стороны корпоративного договора устанавливают, что цена продажи одним из участников СП принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) третьему лицу не может быть ниже цены, определенной привлекаемым сторонами корпоративного договора независимым оценщиком. Таким образом, если один из участников СП принимает решение о продаже своих акций (долей участия в уставном капитале) СП третьему лицу, он должен на первом этапе обеспечить независимую оценку выставленного на продажу актива, далее - согласовать цену продажи с покупателем - третьим лицом (при этом цена за акции (доли участия в уставном капитале) не может быть ниже оценки независимого оценщика) и, наконец, направить уведомление другим участникам СП, чтобы они могли реализовать право первого отказа.
Данное ограничение направлено на исключение ситуации, когда один из партнеров по СП в силу каких-либо причин не имеет достаточных финансовых ресурсов для того, чтобы реализовать принадлежащее ему право первого отказа и приобрести акции (доли участия в уставном капитале) выходящего из СП партнера, даже по цене значительно ниже рыночной. В такой ситуации, если выходящий из СП участник знает о сложном финансовом положении своего партнера, он может попытаться передать принадлежащие ему акции (доли участия в уставном капитале) третьему лицу по заниженной цене, рассчитывая, что остающийся участник не сможет воспользоваться своим правом первого отказа. Положение корпоративного договора об установлении минимальной цены продажи позволяет исключить данный риск. Подобное положение корпоративного договора не будет противоречить регулированию ФЗ "Об АО" и ФЗ "Об ООО"; вместе с тем его необходимо будет зеркально отразить в уставе СП;
(iii) условие 3: порядок уплаты покупной цены за акции (доли участия в уставном капитале) СП.
В данном разделе уведомления указывается информация о согласованном продающим участником СП и третьим лицом порядке уплаты покупной цены (срок платежа, банковский счет продающего акционера, на который должен быть осуществлен платеж, информация об аккредитивной форме расчетов (если используется аккредитив), перечень документов, подтверждающих осуществление платежа, и пр.). Кроме этого, в большинстве случаев в данном разделе корпоративного договора его стороны также устанавливают определенные требования, которым должен соответствовать согласованный продающим акционером (участником) и третьим лицом порядок уплаты покупной цены. Как правило, на практике такими требованиями являются:
(I) запрет рассрочки или удержания покупной цены (части покупной цены) третьим лицом - приобретателем акций (долей участия в уставном капитале). Данный запрет позволяет избежать ситуации, когда остающиеся участники СП отказываются реализовать преимущественное право (например, по причине отсутствия необходимых финансовых ресурсов на выкуп участия партнера по СП), но при этом не могут воспользоваться механизмами совместной продажи (как правило, совместная продажа реализуется на условиях, которые были сообщены остающимся участникам СП продающим участником в рамках реализации механизма права первого отказа (см. подробнее разд. 12.587 - 12.597 ниже)), поскольку не могут рассчитывать на быстрое получение покупной цены со стороны приобретателя - третьего лица;
(II) запрет договоренностей продающего акционера и третьего лица об эскроу, согласно которым часть уплачиваемой третьим лицом покупной цены блокируется на счете эскроу на определенный период времени в целях обеспечения надлежащего исполнения продающим акционером своих обязательств по договору купли-продажи акций (долей участия в уставном капитале). Альтернативно стороны могут согласовать в корпоративном договоре допустимость использования механизма эскроу, но с ограничением по сумме, которая блокируется на эскроу-счете (например, корпоративный договор не допускает согласование продающим акционером с приобретателем - третьим лицом блокировки на счете эскроу более 10 - 15% покупной цены).
На наш взгляд, оба описанных выше ограничения соответствуют положениям о преимущественном праве ФЗ "Об АО" и ФЗ "Об ООО". В этой связи при условии зеркального отражения данных ограничений корпоративного договора в уставе СП, если продающий акционер (участник) продаст принадлежащие ему акции (доли участия в уставном капитале) третьему лицу в нарушение установленных корпоративным договором и уставом ограничений такого рода, оставшиеся участники будут вправе потребовать перевести на себя права и обязанности по договору купли-продажи (см. подробнее разд. 12.540 и 12.554 выше);
(iv) условие 4: одновременность передачи акций (долей участия в уставном капитале) и уплаты покупной цены.
Для остающихся участников СП в случае реализации ими права первого отказа важным является вопрос обеспечения безопасной передачи им акций (долей участия в уставном капитале) со стороны продающего участника СП. В этой связи мы рекомендуем предусмотреть в корпоративном договоре положение, в соответствии с которым согласовываемый продающим участником и покупателем - третьим лицом порядок уплаты покупной цены должен обязательно предусматривать механизм, обеспечивающий одновременность передачи акций (долей участия в уставном капитале) и уплаты покупной цены, например эскроу или аккредитив.
