Общее описание конструкции и соотношение с преимущественным
правом в соответствии с действующим российским
законодательством
12.566. В ситуации, когда положения корпоративного договора допускают отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) третьим лицам, например, после истечения моратория на отчуждение участия в уставном капитале СП, как правило, сторона, намеренная передать принадлежащие ей акции (доли участия в уставном капитале) третьему лицу, вправе осуществить такую передачу только при условии, что остающиеся акционеры (участники) не реализуют принадлежащее им право первого отказа на приобретение акций (долей участия в уставном капитале). Вместе с тем обычно право первого отказа предоставляется участникам СП только при продаже принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) (другие способы отчуждения участия в уставном капитале СП корпоративный договор, как правило, запрещает). Для этих целей корпоративный договор обычно содержит следующее положение:
"В случае продажи одним из акционеров (участников) принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) общества третьему лицу такая продажа может быть реализована, только если другие акционеры (участники) не реализовали свое преимущественное право приобретения принадлежащих такому акционеру (участнику) акций (долей участия в уставном капитале) в соответствии с положениями настоящего договора. Отчуждение акционерами (участниками) общества принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) каким-либо иным способом, а также обременение акций (долей участия в уставном капитале) правами третьих лиц запрещается, если только на это не было получено предварительное письменное согласие других акционеров (участников)".
В отличие от рассмотренного нами выше права первого предложения, право первого отказа предполагает, что продающий участник СП уведомляет остающихся участников о предстоящей продаже акций (долей участия в уставном капитале) после того, как он нашел третье лицо - покупателя акций (долей участия в уставном капитале) и согласовал базовые параметры предстоящей купли-продажи, в первую очередь цену.
12.567. Право первого отказа, предусматриваемое в корпоративных договорах, по принципу работы очень напоминает механизмы преимущественного права, которые закреплены в ст. 7 ФЗ "Об АО" и ст. 21 ФЗ "Об ООО". Вместе с тем, как указывалось выше, нормы ФЗ "Об АО" и нормы ФЗ "Об ООО" в отношении реализации преимущественного права во многих случаях носят императивный характер и могут быть изменены лишь в ограниченных пределах, тогда как классическое право первого отказа может содержать дополнительные положения, которые действующее российское законодательство в ряде случаев не допускает. Указанную особенность нужно принимать во внимание при конструировании положений корпоративного договора относительно права первого отказа на основе норм российского законодательства: они не должны противоречить императивным нормам действующего российского законодательства. Поэтому в большинстве случаев в подчиненных российскому праву корпоративных договорах право первого отказа по существу представляет собой предусмотренное ФЗ "Об АО" или ФЗ "Об ООО" преимущественное право приобретения акций (долей участия в уставном капитале) с учетом незначительных, допустимых действующим российским законодательством адаптаций.
12.568. Как и в случае с правом первого предложения (см. разд. 12.561 - 12.564 выше), теоретически в случае непубличных акционерных обществ участники СП могут исключить действие в отношении общества правил ФЗ "Об АО" о порядке реализации преимущественного права и включить в корпоративный договор, а также устав общества положения о согласованном сторонами порядке реализации права первого отказа, отличном от предусмотренного ст. 7 ФЗ "Об АО" механизма. При реализации этого сценария, если одним из участников СП будут нарушены сконструированные сторонами положения о порядке реализации права первого отказа, ненарушившие участники не смогут воспользоваться предусмотренными ст. 7 ФЗ "Об АО" механизмами защиты своих прав. В подобной ситуации они будут вправе заявить требование о компенсации нарушившим участником убытков, причиненных нарушением корпоративного договора. Кроме того, ненарушившие участники могут полагаться на специальные конструкции самого корпоративного договора (например, право на реализацию опциона, взыскание неустойки и пр.).
12.569. Как указывалось выше, по нашему мнению, действующее российское законодательство не позволяет участникам общества с ограниченной ответственностью исключить применение к нему предусмотренных ст. 21 ФЗ "Об ООО" правил о порядке реализации преимущественного права (см. подробнее разд. 12.564 выше). В этой связи участники СП в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью не смогут, например, заменить преимущественное право приобретения долей участия в уставном капитале согласно ст. 21 ФЗ "Об ООО" на классическую конструкцию права первого отказа в том виде, в котором она используется в международных сделках. Основываясь на этом, в случае создания СП на основе российского общества с ограниченной ответственностью его участники могут предусмотреть в корпоративном договоре право первого отказа только в допустимых ФЗ "Об ООО" пределах, т.е. право первого отказа в обществе с ограниченной ответственностью будет по большей части являться адаптированным вариантом предусмотренного действующим российским законодательством преимущественного права.
