Право первого предложения с точки зрения действующего
российского законодательства
12.561. Насколько описанная нами выше процедура права первого предложения может быть предусмотрена в корпоративном договоре, подчиненном российскому праву, и будет ли она подлежать принудительному исполнению при возникновении споров между партнерами по СП? Использование конструкции права первого предложения невозможно в отношении публичных акционерных обществ: как указывалось выше, ГК РФ запрещает установление в любой форме процедур преимущественного права (к которым, безусловно, относится процедура права первого предложения) в отношении акций публичного акционерного общества. В отношении обществ с ограниченной ответственностью и непубличных акционерных обществ ФЗ "Об ООО" и ФЗ "Об АО" предусматривают преимущественное право приобретения долей участия в уставном капитале (акций) СП в случае их отчуждения одним из участников (акционеров) общества в пользу третьего лица. При этом и ФЗ "Об АО", и ФЗ "Об ООО" предусматривают, что процедуры реализации преимущественного права запускаются после того, как продающий участник или акционер нашел соответствующее третье лицо - приобретателя долей участия в уставном капитале (акций) общества (ст. 21 ФЗ "Об ООО" и ст. 7 ФЗ "Об АО). Упомянутые нормы сформулированы как императивные и, на наш взгляд, не могут быть изменены на уровне заключенного участниками СП корпоративного договора или устава общества. В отличие от этого, право первого предложения, как указывалось нами выше, предполагает проведение соответствующих процедур до того, как выходящий из СП участник найдет покупателя - третье лицо на продаваемые доли участия в уставном капитале (акции). Таким образом, предусмотренная ФЗ "Об ООО" и ФЗ "Об АО" конструкция преимущественного права по своему механизму (включая процедурные вопросы, а также ценообразование) значительно отличается от конструкции права первого предложения. В этой связи адаптировать предусмотренную ФЗ "Об АО" и ФЗ "Об ООО" конструкцию преимущественного права, с тем чтобы ее механизм максимально соответствовал конструкции права первого предложения, не представляется возможным.
12.562. Возможно ли с юридической точки зрения при создании СП использовать конструкцию права первого предложения одновременно с предусмотренной ФЗ "Об ООО" и ФЗ "Об АО" конструкцией преимущественного права? На наш взгляд, это возможно, исходя из принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Кроме того, основываясь на нормах ст. 67.2 и 421 ГК РФ, стороны вправе включить в корпоративный договор в том числе те положения, которые ограничивают их права, если это допускается действующим законодательством <1>. Таким образом, стороны корпоративного договора могут договориться, что, например, конструкции права первого предложения и преимущественного права применяются участниками СП последовательно: на первом этапе продающий участник до того, как он найдет покупателя - третье лицо на свой актив, инициирует процедуру права первого предложения. Если остающиеся участники отказываются приобрести принадлежащие выходящему из СП участнику доли участия в уставном капитале (акции), выходящий из СП участник начинает поиск альтернативного покупателя. Если покупатель найден, продающий участник СП запускает процедуру реализации преимущественного права. С другой стороны, насколько целесообразно с коммерческой точки зрения предусматривать такую сложную двухступенчатую структуру в корпоративном договоре? Основываясь на нашем опыте, участники СП практически во всех случаях предусматривают в корпоративном договоре одну из процедур - либо право первого предложения, либо право первого отказа (аналог предусматриваемой ФЗ "Об ООО" и ФЗ "Об АО" конструкции преимущественного права).
--------------------------------
<1> Данная позиция подтверждается Постановлением АС Уральского округа от 11 декабря 2015 г. N Ф09-8712/15 по делу N А60-12804/2015, в котором суд указал, что самостоятельное принятие на себя участниками общества ограничений, оговоренных в соглашении и прямо допускаемых законом, не может само по себе служить основанием для признания такого договора недействительным.
12.563. Можно ли исходя из действующего российского законодательства исключить действие предусмотренного ФЗ "Об ООО" и ФЗ "Об АО" преимущественного права приобретения долей участия в уставном капитале (акций) общества и включить вместо него в корпоративный договор и устав СП конструкцию права первого предложения? Как мы указывали ранее, ФЗ "Об АО" допускает исключение предусмотренного ст. 7 ФЗ "Об АО" преимущественного права применительно к непубличным акционерным обществам. В этом случае стороны корпоративного договора, по нашему мнению, вправе на основе принципа свободы договора включить в корпоративный договор конструкцию права первого предложения. Указанные положения также необходимо будет отразить в уставе общества. Здесь следует отметить, что в случае нарушения одной из сторон корпоративного договора своих обязанностей в части реализации права первого предложения другие стороны не смогут воспользоваться защитными механизмами, предусмотренными ст. 7 ФЗ "Об АО". В подобной ситуации ненарушившие стороны вправе требовать от нарушивших сторон компенсации убытков в связи с нарушением корпоративного договора, а также воспользоваться специальными механизмами корпоративного договора (право на реализацию опциона, взыскание неустойки и пр.).
12.564. В отличие от непубличных акционерных обществ, по нашему мнению, действующее российское законодательство (ст. 21 ФЗ "Об ООО") не допускает исключение применения преимущественного права в отношении обществ с ограниченной ответственностью по решению их участников. В этой связи замена предусмотренного ФЗ "Об ООО" преимущественного права на конструкцию права первого предложения не представляется нам возможной. Одновременное же использование обеих конструкций, как мы указывали выше, вызывает вопросы с точки зрения целесообразности и соответствия коммерческим интересам участников СП.
12.565. Если все-таки стороны корпоративного договора приняли решение об использовании при создании СП механизма права первого предложения, в корпоративный договор имеет смысл включить положение, согласно которому в случае отказа остающихся участников от приобретения отчуждаемых продающим участником акций (долей участия в уставном капитале) в пользу приобретателя - третьего лица такое отчуждение может состояться только при условии, что третье лицо присоединится к корпоративному договору в качестве его стороны (см. подробнее разд. 15 ниже). Подобная конструкция обеспечивает связанность нового акционера (участника) общества обязательствами по корпоративному договору, что способствует стабильности инвестиций в СП других партнеров.
