Правила ФЗ "Об ООО" о порядке осуществления
преимущественного права
Общие положения ФЗ "Об ООО" о преимущественном праве
12.541. Как ФЗ "Об АО", ФЗ "Об ООО" в ст. 21 "Переход доли участника в уставном капитале общества к другим участникам общества и третьим лицам" предусматривает механизм преимущественного права приобретения доли участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью в случае отчуждения доли одним из участников в пользу третьего лица. Согласно закону участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли или части доли участника общества по цене предложения третьему лицу или по отличной от цены предложения третьему лицу и заранее определенной в уставе общества цене. Приобретение доли участия в уставном капитале осуществляется пропорционально размерам долей участников, реализующих свое преимущественное право. Вместе с тем ФЗ "Об ООО" допускает закрепление в уставе иного порядка реализации преимущественного права участниками общества (т.е. непропорционально размеру принадлежащих им долей - аналогично правилам ФЗ "Об АО" (см. разд. 12.530 выше)).
12.542. Хотелось бы обратить внимание на то, что, в отличие от ФЗ "Об АО", ФЗ "Об ООО" не конкретизирует, что преимущественное право участников общества действует не только в случае отчуждения одним из участников принадлежащих ему долей участия в уставном капитале третьему лицу на основании заключаемого с ним договора купли-продажи, но и в случае, если отчуждение имеет место на основании других сделок (ФЗ "Об АО" в этом случае, кроме договора купли-продажи, говорит о мене, отступном и прочих сделках (см. разд. 12.529 выше)). Вместе с тем ФЗ "Об ООО" не говорит и о том, что преимущественное право действует только в случае отчуждения долей участия в уставном капитале в пользу третьего лица исключительно на основании договора купли-продажи: никакого ограничения на этот счет закон не содержит. В данной связи, на наш взгляд, участники общества с ограниченной ответственностью могут закрепить в его уставе положение о том, что преимущественное право приобретения долей участия в уставном капитале в случае их отчуждения действует при отчуждении на основании и иных, чем купля-продажа, сделок. Вместе с тем подобные сделки должны быть возмездными: хотя ФЗ "Об ООО", в отличие от ФЗ "Об АО", прямо не говорит о необходимости присутствия возмездности сделки с третьим лицом для реализации механизма преимущественного права <1>, по нашему мнению, абз. 1 п. 5 ст. 21 ФЗ "Об ООО" подразумевает, что преимущественное право в отношении долей участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью действует только в случае возмездных сделок. Таким образом, в случае отчуждения долей участия в уставном капитале общества, например, по договору дарения преимущественное право действовать не будет.
--------------------------------
<1> См.: п. 3 ст. 7 ФЗ "Об АО".
12.543. Как и ФЗ "Об АО", ФЗ "Об ООО" не предусматривает преимущественное право участников на приобретение отчуждаемых одним из участников долей участия в уставном капитале в пользу другого участника (участников) общества. Следовательно, если один из участников общества с ограниченной ответственностью производит отчуждение принадлежащих ему долей участия в пользу другого участника, преимущественное право покупки отчуждаемых долей у прочих остающихся участников не возникает. О возможности предусмотреть в корпоративном договоре преимущественное право остающихся участников на приобретение долей участия в уставном капитале общества в случае их отчуждения другим участникам см. разд. 12.570 ниже.
12.544. Еще один вопрос, который требует отдельного обсуждения, - предусмотренное ФЗ "Об ООО" право участников закрепить в уставе цену, по которой будет реализовываться преимущественное право остающимися участниками общества. В соответствии с абз. 3 п. 4 ст. 21 ФЗ "Об ООО" цена покупки доли или части доли в уставном капитале может устанавливаться уставом общества в твердой денежной сумме или на основании одного из критериев, определяющих стоимость доли (стоимость чистых активов общества, балансовая стоимость активов общества на последнюю отчетную дату, чистая прибыль общества и др.). По нашему мнению, данная формулировка допускает закрепление в уставе либо твердой цены реализации преимущественного права, либо формулы расчета данной цены, но не положение устава общества, согласно которому цена в подобной ситуации будет определяться независимым оценщиком. Как указывалось выше, в случае непубличного акционерного общества подобное положение устава (привлечение независимого оценщика для определения рыночной стоимости акций) рассматривается нами как допустимое (см. разд. 12.529 выше). Вместе с тем, как и в случае акционерных обществ, на практике нам не встречались ситуации, когда устав общества с ограниченной ответственностью содержал бы положения об определении цены доли участия в уставном капитале, приобретаемой в порядке реализации преимущественного права. Обычно участники общества выбирают вариант, когда при реализации преимущественного права доля участия в уставном капитале приобретается по цене предложения продающего участника третьему лицу (т.е. в общем случае по рыночной цене). Также, на наш взгляд, ФЗ "Об ООО" допускает встречное предоставление за передаваемые при реализации преимущественного права доли в виде неденежных средств.
12.545. В обществе с ограниченной ответственностью преимущественное право участников при отчуждении долей участия в уставном капитале действует императивно, таким образом, его нельзя отменить специальным положением устава, в отличие от непубличных акционерных обществ (см. разд. 12.563 - 12.564 ниже) <1>. С другой стороны, ФЗ "Об ООО", как и ФЗ "Об АО", содержит диспозитивное регулирование в отношении преимущественного права общества на приобретение долей участия: оно может быть предусмотрено или не предусмотрено уставом. В первом случае преимущественное право покупки доли, принадлежащей участнику общества, осуществляется обществом по цене предложения третьему лицу или по заранее определенной уставом цене, при условии что другие участники не использовали свое преимущественное право.
--------------------------------
<1> Вместе с тем здесь необходимо обратить внимание на норму подп. 7 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ, согласно которой по решению участников непубличного общества, принятому единогласно, в устав общества могут быть включены положения о порядке осуществления преимущественного права покупки доли или части доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. Исходя из буквального толкования данного положения ГК РФ устав общества с ограниченной ответственностью может и не включать правила о преимущественном праве участников общества на приобретение долей участия в уставном капитале при их отчуждении в пользу третьих лиц. С другой стороны, как указывалось выше, ст. 21 ФЗ "Об ООО" не допускает исключение из устава общества положений о порядке реализации преимущественного права. Несмотря на наличие некоторой коллизии между указанными нормами российского законодательства, на наш взгляд, более правильной является позиция, которая не допускает исключение положений о преимущественном праве из устава общества с ограниченной ответственностью.
12.546. В отличие от акционерных обществ, для обществ с ограниченной ответственностью действующее российское законодательство не предусматривает каких-либо ограничений в части приобретения обществом долей участия в уставном капитале (см. разд. 12.523 выше) - ни с точки зрения необходимости получения корпоративных одобрений, ни с точки зрения максимального размера доли, которую может приобрести общество. В этой связи теоретически общество может стать владельцем до 99,999...% долей участия в уставном капитале в результате реализации своего преимущественного права (общество не может быть владельцем 100% долей в своем уставном капитале).
12.547. Также, в отличие от норм ФЗ "Об АО" (см. разд. 12.522 выше), абз. 5 п. 4 ст. 21 ФЗ "Об ООО" предусматривает прямое положение о том, что устав общества с ограниченной ответственностью может предусматривать право участников общества или самого общества воспользоваться преимущественным правом покупки не всей доли в уставном капитале общества, предлагаемой для продажи. Как указывалось выше (см. разд. 12.522), подобные положения практически не встречаются на практике вследствие незаинтересованности акционеров (участников) в дроблении принадлежащих им пакетов акций (долей участия в уставном капитале) при реализации преимущественного права другими акционерами (участниками) общества. Мы также не рекомендуем включать в устав общества с ограниченной ответственностью положения, разрешающие реализацию преимущественного права остающимися участниками общества в отношении части долей участия в уставном капитале, которые им причитаются.
Уступка преимущественного права приобретения долей участия
в уставном капитале
12.548. Отдельно следует упомянуть, что ФЗ "Об ООО" (абз. 8 п. 4 ст. 21) прямо запрещает уступку преимущественного права приобретения доли участия в уставном капитале общества. Как указывалось ранее (см. разд. 12.539), ФЗ "Об АО" такого запрета не содержит. Однако отсутствие данного запрета означало бы возможность появления в обществе новых участников в обход порядка реализации преимущественного права (см. также разд. 12.539 выше).
Процедура реализации преимущественного права
в соответствии с положениями ФЗ "Об ООО"
12.549. С точки зрения процедуры реализации преимущественного права положения ФЗ "Об АО" и ФЗ "Об ООО" похожи, но вместе с тем ФЗ "Об ООО" содержит более детальное и подробное регулирование процедуры реализации преимущественного права покупки долей участия в уставном капитале общества. Рассмотрим данную процедуру подробнее. Участник общества, который имеет намерение продать свою долю в уставном капитале общества, обязан известить об этом остающихся участников общества и само общество путем направления через общество нотариально удостоверенной оферты, которая должна быть адресована остальным участникам и содержать информацию о цене, а также иных условиях продажи. Оферта направляется за счет участника, который намерен осуществить отчуждение принадлежащих ему долей в уставном капитале общества. Оферта о продаже считается полученной всеми участниками общества в момент ее получения обществом. ФЗ "Об ООО" дает несколько уточнений к данному регулированию. Во-первых, закон считает оферту неполученной, если не позднее дня ее получения обществом все его участники получают от участника, который направил оферту о продаже, уведомление об отзыве оферты. Во-вторых, если уведомление об отзыве не было получено всеми участниками в указанные выше сроки, отзыв оферты о продаже доли направившим ее участником допускается только при условии, что все участники общества дали свое согласие на такой отзыв. ФЗ "Об ООО" допускает регулирование в уставе, согласно которому указанное согласие участников на отзыв может быть предоставлено меньшим количеством участников общества, например 2/3 или 3/4. Напомним, что ФЗ "Об АО", в отличие от ФЗ "Об ООО", не предусматривает требования о том, что уведомление о продаже, направляемое остающимся акционерам, должно быть в форме оферты, которая может быть отозвана лишь в ограниченном числе случаев (см. подробнее разд. 12.532 выше).
12.550. Акцептовать оферту о продаже вправе участники, которые являются участниками общества на момент акцепта, а также общество, если ему предоставлено преимущественное право приобретения долей участия. Акцепт оферты требует нотариального удостоверения. Остающиеся участники вправе акцептовать оферту в течение 30 дней с даты получения оферты обществом. Если устав общества предусматривает преимущественное право общества на приобретение долей участия в уставном капитале, оно вправе воспользоваться своим преимущественным правом в течение семи дней со дня истечения преимущественного права покупки у участников общества или отказа всех участников от использования преимущественного права покупки доли участия в уставном капитале. Уставом общества могут быть установлены более продолжительные сроки реализации преимущественного права; максимальные сроки реализации преимущественного права ФЗ "Об ООО" не предусматривает. Основываясь на этом, как и в случае с акционерным обществом, в уставе общества с ограниченной ответственностью следует предусмотреть специальное регулирование для ситуации, когда приобретение долей участия в уставном капитале общества в порядке реализации преимущественного права потребует согласования сделки с государственными органами, например с ФАС России. Для этого случая мы рекомендуем включить в устав положение, в соответствии с которым, если сделка по приобретению долей участия в уставном капитале общества в порядке реализации преимущественного права требует согласования с государственными органами, срок реализации преимущественного права составляет не 30, а, например, 70 дней. Если преимущественное право не будет реализовано соответствующим участником в указанный срок, преимущественное право прекращается.
12.551. В отличие от ФЗ "Об АО", ФЗ "Об ООО" содержит регулирование на случай, когда определенные участники отказываются от реализации своего преимущественного права полностью или частично. В этой ситуации закон предоставляет другим остающимся участникам право реализовать преимущественное право покупки доли или части доли в уставном капитале общества в соответствующей части пропорционально размерам своих долей в пределах оставшейся части срока реализации ими преимущественного права, если уставом не предусмотрен иной срок. На наш взгляд, данное положение ФЗ "Об ООО" представляет собой эффективный механизм, способствующий стабильности состава участников общества. Даже если некоторые участники общества не воспользуются своим преимущественным правом, другие участники смогут "докупить" доли участия в уставном капитале, которые причитались отказавшемуся от реализации преимущественного права участнику, и тем самым предотвратить вхождение в состав участников общества третьего лица.
12.552. ФЗ "Об ООО" предусматривает случаи, когда прекращается преимущественное право участника и общества (если последнему оно предоставлено в соответствии с его уставом). Преимущественное право прекращается в день:
(i) представления соответствующим участником составленного в письменной форме заявления об отказе от использования преимущественного права;
(ii) истечения срока использования преимущественного права.
При этом для формы заявления об отказе от использования преимущественного права устанавливается обязательная письменная форма, а подлинность подписи на заявлении участника общества или общества должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке. Также закон устанавливает, что заявление участников общества об отказе от использования преимущественного права должно поступить в общество до истечения срока осуществления преимущественного права. Аналогичное правило действует и для случая отказа общества от использования им преимущественного права приобретения долей участия в уставном капитале. От имени общества такое заявление представляется участнику, намеренному произвести отчуждение своей доли, генеральным директором общества. Вместе с тем данное полномочие генерального директора может быть отнесено уставом к компетенции другого органа управления общества, например совета директоров.
12.553. Если преимущественное право приобретения долей участия в уставном капитале не будет реализовано участниками общества (самим обществом) в установленные уставом сроки (в том числе в ситуации, когда преимущественное право было реализовано в отношении части доли участия в уставном капитале), продаваемая доля (оставшаяся после частичной реализации преимущественного права часть доли) может быть продана третьему лицу по цене, которая не может быть ниже установленной в оферте для общества и его участников цены, а также на условиях, которые были сообщены обществу и участникам.
Последствия нарушения порядка осуществления
преимущественного права
12.554. Как и ФЗ "Об АО", ФЗ "Об ООО" предусматривает, что при продаже доли в уставном капитале с нарушением преимущественного права участников общества и/или общества участники общества либо общество (если ему уставом предоставлено преимущественное право приобретения долей участия в уставном капитале) в течение трех месяцев со дня, когда участник либо общество узнали или должны были узнать о нарушении своего права, вправе потребовать в судебном порядке перевода на них прав и обязанностей покупателя по договору купли-продажи, на основании которого третье лицо приобрело доли участия в уставном капитале.
