Преимущественное право в совместном предприятии
в организационно-правовой форме публичного
акционерного общества
12.517. Пункт 5 ст. 97 "Публичное акционерное общество" ГК РФ детализирует положения о преимущественном праве в отношении акционерных обществ, устанавливая, что преимущественное право приобретения акций при их продаже одним из акционеров может быть реализовано только акционерами непубличного акционерного общества. При этом уставом публичного акционерного общества не может быть предусмотрена необходимость получения чьего-либо согласия на отчуждение акций этого общества. Кроме того, указанная статья прямо закрепляет запрет установления преимущественного права в отношении акций публичного акционерного общества, кроме случаев выпуска публичным акционерным обществом дополнительных акций.
12.518. Описанное выше регулирование в целом понятно и не вызывает вопросов, кроме, пожалуй, установленного п. 5 ст. 97 ГК РФ запрета преимущественного права в отношении акций публичного акционерного общества. Указанный запрет сформулирован максимально широко ("Никому не может быть предоставлено право преимущественного приобретения акций публичного акционерного общества..."), и его вряд ли можно толковать в качестве запрета установления преимущественного права исключительно в уставе публичного акционерного общества, но, например, не в корпоративном договоре. Между тем на практике заключение корпоративного договора между крупными акционерами публичного акционерного общества встречается достаточно часто. Несмотря на публичное обращение ценных бумаг общества, его ключевые акционеры, как правило, сохраняют контроль над операционной деятельностью общества и для этих целей объединяют свои усилия с другими крупными акционерами путем заключения корпоративного договора. На практике стороны корпоративного договора, заключаемого в отношении акций публичного акционерного общества, почти всегда желают иметь преимущественное право в отношении акций общества в случае их продажи партнером по СП какому-либо третьему лицу. В этой связи установленный п. 5 ст. 97 ГК РФ запрет преимущественного права влечет за собой как минимум серьезные неудобства для акционеров публичного акционерного общества, которые приняли решение заключить корпоративный договор. На наш взгляд, более верным было бы распространить этот запрет исключительно на закрепление преимущественного права в уставе публичного акционерного общества, но не в корпоративном договоре.
12.519. Каким образом возможно было бы решить эту проблему? На наш взгляд, возможным выходом из указанной ситуации могло бы стать использование конструкции опциона остающихся участников СП, которые получают право приобрести акции, принадлежащие продающим участникам СП, в случае, если последние продают принадлежащие им акции в пользу третьих лиц. Рассмотрим данную конструкцию на примере: один из акционеров публичного акционерного общества уведомляет других акционеров о своем намерении произвести отчуждение принадлежащих ему акций в пользу определенного третьего лица. Корпоративный договор, заключенный в отношении рассматриваемого публичного акционерного общества, следуя правилам ст. 97 ГК РФ, не предусматривает преимущественное право остающихся акционеров на приобретение акций, принадлежащих акционерам, выходящим из состава участников СП. Вместе с тем получение указанного выше уведомления остающимися акционерами уполномочивает их на использование предоставленного им опциона колл на приобретение акций продающего акционера на условиях, которые были предложены продающему акционеру приобретателем - третьим лицом. Таким образом, ни устав, ни корпоративный договор, заключенный в отношении публичного акционерного общества, прямо не предусматривает преимущественное право акционеров на приобретение акций, однако использование опционной конструкции по существу позволяет достичь аналогичных результатов.
12.520. Насколько подобная конструкция будет подлежать принудительному исполнению в случае возникновения разногласий (споров) между сторонами корпоративного договора? Статья 10 ГК РФ не допускает действия в обход закона с противоправной целью. Одним из последствий обхода закона может стать признание соответствующей сделки недействительной. На наш взгляд, риск признания описанной выше конструкции обходом положений ГК РФ о запрете установления преимущественного права в отношении приобретения акций публичного акционерного общества полностью исключить нельзя. Среди прочего использование опционной конструкции, реализуемой при отчуждении одним из акционеров публичного акционерного общества принадлежащих ему акций в пользу третьего лица, может рассматриваться как нарушение прав других акционеров такого акционерного общества и на основе этого быть признано недобросовестным. С другой стороны, действующее российское законодательство никак не ограничивает использование опционных конструкций в отношении акций публичных акционерных обществ. В этой связи в случае возникновения спорной ситуации остающиеся акционеры будут доказывать свое намерение осуществить право именно на реализацию опциона, а не на преимущественное приобретение акций СП. На наш взгляд, для целей увеличения надежности описанной конструкции положения об опционе следует вынести в отдельный договор (основанный на ст. 429.2 или 429.3 ГК РФ), заключаемый сторонами одновременно с корпоративным договором (подробнее об опционных конструкциях при создании СП см. разд. 13 ниже). По нашему мнению, это также будет способствовать росту устойчивости корпоративного договора при возникновении судебного спора относительно соответствия применимому законодательству рассматриваемой нами конструкции.
Рассмотрим более подробно специальное регулирование ФЗ "Об АО" и ФЗ "Об ООО" в отношении преимущественного права приобретения акций и долей участия в уставном капитале и их соотношение с институтом корпоративного договора.
