Финансирование совместного предприятия
за счет его участников
11.473. Финансирование СП за счет его участников обычно осуществляется одним из следующих способов:
(i) вклады акционеров (участников) в уставный капитал общества;
(ii) вклады в имущество общества;
(iii) предоставление обществу имущества во временное пользование (аренда);
(iv) предоставление обществу займов со стороны его акционеров (участников);
(v) предоставление со стороны участников СП обеспечения в рамках получаемого СП внешнего долгового финансирования.
Вклады акционеров в уставный капитал
совместного предприятия
11.474. Уставный капитал уже действующего СП может быть увеличен для целей предоставления обществу дополнительного финансирования за счет существующих акционеров (участников). Например, по подсчету участников, необходимое для СП в организационно-правовой форме непубличного акционерного общества дополнительное финансирование составляет сумму, равную 100 млн руб. Для целей финансирования общества участниками принимается решение об увеличении его уставного капитала путем выпуска дополнительных акций номинальной стоимостью 100 млн руб. Оба участника СП принимают участие в увеличении уставного капитала общества пропорционально количеству принадлежащих им акций. В результате увеличения уставного капитала общество получает дополнительное финансирование в объеме 100 млн руб.; при этом его уставный капитал также увеличивается на 100 млн руб.
11.475. Какое имущество может быть использовано в качестве вклада участников в уставный капитал хозяйственного общества при его увеличении? Как и при первоначальном формировании уставного капитала, в соответствии со ст. 66.1 и 128 ГК РФ вкладом участника хозяйственного товарищества или общества в его имущество при увеличении уставного капитала могут быть денежные средства, вещи (включая документарные ценные бумаги), доли (акции) в уставных (складочных) капиталах других хозяйственных товариществ и обществ, а также государственные и муниципальные облигации. Кроме того, вкладом могут быть также подлежащие денежной оценке исключительные, иные интеллектуальные права и права по лицензионным договорам.
11.476. По нашему опыту, при увеличении уставного капитала СП для целей дополнительного финансирования общества участники СП чаще всего вносят в качестве своих вкладов денежные средства. Однако при увеличении уставного капитала СП также распространены случаи внесения акционерами (участниками) неденежных вкладов. Для таких случаев абз. 2 п. 2 ст. 66.2 ГК РФ устанавливает специальное правило, согласно которому денежная оценка неденежного вклада в уставный капитал хозяйственного общества должна быть проведена независимым оценщиком. При этом участники хозяйственного общества не вправе определять денежную оценку неденежного вклада в размере, превышающем сумму оценки, определяемую независимым оценщиком. Как мы уже указывали ранее (см. разд. 3.87 выше), ни уже упоминавшаяся выше ст. 66.2 ГК РФ, ни ст. 34 ФЗ "Об АО" не предусматривают какого-либо минимального стоимостного порога имущества, вносимого в качестве вклада в уставный капитал, до достижения которого привлечение независимого оценщика для оценки стоимости вклада не требуется (оценщик для этих целей должен привлекаться во всех случаях). В отличие от указанных норм, абз. 2 п. 2 ст. 15 ФЗ "Об ООО" требует привлечения независимого оценщика исключительно в ситуации, когда номинальная стоимость вносимой в уставный капитал доли (увеличение номинальной стоимости доли при увеличении уставного капитала) превышает 20 тыс. руб. По нашему мнению, несмотря на данное положение ФЗ "Об ООО", участникам СП в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью следует ориентироваться именно на норму ст. 66.2 ГК РФ и привлекать оценщика для оценки любого неденежного вклада в уставный капитал общества, независимо от его стоимости.
11.477. Должна ли номинальная стоимость денежных и неденежных вкладов, вносимых участниками в уставный капитал СП при его увеличении, соответствовать реальной (рыночной) стоимости вкладов, как в приведенном нами выше примере (см. разд. 11.474 выше)? Как мы уже указывали ранее, данный вопрос имеет весьма важное практическое значение. И ФЗ "Об АО", и ФЗ "Об ООО" на случай увеличения уставного капитала хозяйственного общества содержат правило, согласно которому оплата акций (долей участия в уставном капитале) должна производиться по цене не ниже номинальной стоимости (п. 1 ст. 36 ФЗ "Об АО", п. 1 и 2 ст. 19 ФЗ "Об ООО"). Таким образом, если, например, в оплату увеличения уставного капитала (дополнительно выпускаемых акций) вносятся денежные средства, сумма которых составляет 100 тыс. руб., сумма уставного капитала общества может увеличиться на 100 тыс. руб., как в приведенном в разд. 11.474 выше примере, и менее, но не может превышать 100 тыс. руб.
11.478. Рассмотрим следующий пример: участниками принято решение о дополнительном финансировании созданного ими СП в объеме 200 млн руб. путем увеличения уставного капитала общества за счет дополнительных денежных вкладов его участников. Перед увеличением уставный капитал СП составляет 100 тыс. руб. Участники увеличивают уставный капитал общества дополнительно на 100 тыс. руб., но оплачивают данное увеличение - 200 млн руб. пропорционально размеру принадлежащих им долей в уставном капитале общества. После увеличения уставного капитала СП его размер составляет 200 тыс. руб., но общество в рамках увеличения его уставного капитала получило от своих участников 200 млн руб., при этом из 200 млн руб. 100 тыс. руб. было использовано на увеличение номинального размера уставного капитала, а 199,9 млн руб. (200 млн руб. - 100 тыс. руб.) пошло в добавочный капитал общества. Данная модель увеличения уставного капитала может быть использована и в акционерных обществах, и в обществах с ограниченной ответственностью. На практике подобную модель увеличения уставного капитала часто обозначают как "увеличение уставного капитала с премией".
11.479. Для чего используется увеличение уставного капитала с премией и каковы преимущества данной модели по сравнению с увеличением уставного капитала хозяйственного общества на сумму вносимых участниками СП дополнительных вкладов? Как мы уже указывали ранее (см. разд. 3.90 - 3.92 выше), ФЗ "Об ООО" (п. 4 ст. 30) содержит правило, согласно которому, если стоимость чистых активов общества останется меньше его уставного капитала по окончании финансового года, следующего за вторым финансовым годом или каждым последующим финансовым годом, по окончании которых стоимость чистых активов общества оказалась меньше его уставного капитала, общество не позднее чем через шесть месяцев после окончания соответствующего финансового года обязано принять решение об уменьшении уставного капитала до размера, не превышающего стоимости его чистых активов, либо решение о ликвидации общества. Похожее регулирование содержит ст. 35 ФЗ "Об АО".
11.480. Основываясь на этом, имея значительный размер уставного капитала (например, 100 млн руб., как в описанном выше примере (см. подробнее разд. 11.474 выше)), хозяйственному обществу в ходе осуществления им своей хозяйственной деятельности может быть достаточно сложно обеспечивать, чтобы стоимость его чистых активов была не менее размера его уставного капитала (получение кредитов, займов, задолженность по коммерческим договорам и пр. могут уменьшать стоимость чистых активов общества, что может привести к несоблюдению установленного законодательством соотношения между суммой уставного капитала и размером его чистых активов). В случае невыполнения этого соотношения общество, как указано выше, будет вынуждено либо пройти через болезненный процесс уменьшения уставного капитала, либо принять решение о своей добровольной ликвидации. Как мы ранее уже упоминали, нам известен пример, когда при формировании имущественного комплекса партнеры нарастили сумму уставного капитала СП до более чем 2 млрд руб., после чего объемы хозяйственных операций СП не позволили ему на постоянной основе поддерживать уровень чистых активов на уровне не ниже размера уставного капитала (более 2 млрд руб.). Вследствие этого впоследствии участникам общества пришлось провести процедуры уменьшения уставного капитала, для чего общество было вынуждено провести несколько раундов переговоров со своими кредиторами, убеждая их не заявлять об акселерации принадлежащих им прав требования по отношению к обществу.
11.481. Избежать подобного рода ситуаций позволяет применение описанной выше модели увеличения уставного капитала общества с премией. Мы рекомендуем использовать данную модель во всех случаях, когда принимается решение о дополнительном финансировании СП за счет увеличения его уставного капитала (независимо от организационно-правовой формы СП). В принципе положение, обязывающее участников СП использовать при дополнительном финансировании общества через увеличение его уставного капитала модель увеличения уставного капитала с премией, можно также включить в корпоративный договор. Соответствующее положение может быть сформулировано следующим образом:
"В случае если сторонами настоящего договора будет принято решение об увеличении уставного капитала общества, такое увеличение должно осуществляться с премией (т.е. ниже рыночной стоимости вкладов, вносимых сторонами в счет увеличения уставного капитала общества)".
Включение подобного обязательства в корпоративный договор станет своего рода памяткой для участников СП относительно того, какую модель увеличения уставного капитала им следует использовать при возникновении необходимости дополнительного финансирования общества.
11.482. У дополнительного финансирования СП через увеличение его уставного капитала есть два основных недостатка. Во-первых, увеличение уставного капитала СП в организационно-правовой форме акционерного общества на практике занимает несколько месяцев, поскольку предполагает дополнительную эмиссию акций общества, которая сопровождается достаточно сложным взаимодействием с российскими государственными органами. Следовательно, дополнительное финансирование акционерного общества через увеличение его уставного капитала плохо подходит, когда обществу срочно необходимы дополнительные финансовые ресурсы. Здесь следует отметить, что данная проблема не существует применительно к обществу с ограниченной ответственностью, уставный капитал которого может быть увеличен сравнительно быстро. По нашему опыту, при дополнительном финансировании общества с ограниченной ответственностью через увеличение его уставного капитала финансовые ресурсы могут поступить обществу буквально на следующий рабочий день после принятия участниками СП решения об увеличении его уставного капитала. Во-вторых, дополнительное финансирование СП через увеличение его уставного капитала представляет собой безвозвратное финансирование. При увеличении уставного капитала участники СП передают денежные средства и иное имущество в собственность общества, которое может быть возвращено участником только в случае ликвидации СП и распределения его имущества среди участников после удовлетворения требований кредиторов общества. Как мы ранее уже отмечали, переданные в собственность СП денежные средства и имущество в общем случае не могут быть возвращены его участникам, в том числе при уменьшении уставного капитала общества (см. подробнее разд. 3.103 - 3.109 выше). Описанные проблемы следует принимать во внимание при планировании участниками дополнительного финансирования СП и выборе способа такого финансирования.
11.483. Еще один вопрос, на который следует обратить внимание, - достаточно высокий риск возникновения тупиковых ситуаций при принятии участниками СП решения о его дополнительном финансировании через увеличение уставного капитала. Причина: в абсолютном большинстве случаев корпоративные договоры содержат положения, согласно которым вопрос об увеличении уставного капитала общества требует либо квалифицированного большинства голосов (например, 75% + 1 голос), либо единогласия всех участников СП. Таким образом, профинансировать общество через увеличение его уставного капитала обычно возможно, только если все его акционеры (участники) согласятся на это. Описанное представляет собой одно из основных прав вето, на котором настаивают участники СП, так как они опасаются, что не смогут предоставить дополнительное финансирование обществу вместе с другими участниками, когда будет принято решение об увеличении его уставного капитала, в результате чего их доля участия будет "размыта" и они потеряют часть корпоративных и экономических прав, которые обеспечиваются принадлежащим им пакетом акций (долей участия в уставном капитале) СП. Как правило, соответствующее положение корпоративного договора выглядит следующим образом:
"Сторонами согласовано, что решение об увеличении уставного капитала общества принимается единогласно всеми его участниками".
Таким образом, в процессе осуществления совместного проекта возможна ситуация, когда один из участников СП выступает за дополнительное финансирование СП через увеличение его уставного капитала, тогда как другой участник возражает против этого, например, не имея достаточных финансовых ресурсов для участия в увеличении уставного капитала общества. Это может привести к возникновению тупиковой ситуации и ликвидации совместной деятельности, например, в результате реализации опциона или механизма "русской рулетки" одной из сторон (если соответствующие положения предусматриваются заключенным участниками СП корпоративным договором).
11.484. В качестве компромиссного варианта в корпоративные договоры нередко включают положения, предполагающие проведение сторонами консультаций в случае возникновения необходимости дополнительного финансирования СП со стороны его участников. Рассмотрим следующий пример: участники СП в организационно-правовой форме непубличного акционерного общества сталкиваются с необходимостью предоставления обществу дополнительного финансирования. В соответствии с положениями заключенного сторонами корпоративного договора в такой ситуации любой из участников вправе направить другому участнику уведомление о необходимости дополнительного финансирования СП с указанием суммы необходимого дополнительного финансирования СП, а также параметров предлагаемого в этой связи увеличения уставного капитала общества. Участник СП, получивший такое уведомление, рассматривает его в течение определенного периода времени, как правило, нескольких месяцев. По истечении этого периода на такого участника возлагается обязанность проголосовать за увеличение уставного капитала общества в соответствии с инструкциями участника СП, который направил уведомление о необходимости дополнительного финансирования совместного проекта. В случае если данный участник не вносит дополнительный вклад в уставный капитал общества при его увеличении, его доля участия размывается и он теряет часть принадлежащих ему корпоративных и экономических прав. В описанной схеме предоставленный участнику СП срок для рассмотрения полученного от другого партнера уведомления предназначен для поиска финансовых ресурсов, необходимых для участия такого участника в увеличении уставного капитала СП, чтобы предотвратить уменьшение (размытие) его доли в уставном капитале общества. Подобное положение корпоративного договора может быть сформулировано следующим образом:
"Сторонами согласовано, что при возникновении необходимости дополнительного финансирования общества любая из сторон (Направившая уведомление Сторона) вправе направить в адрес другой стороны (Сторона - получатель уведомления) уведомление о необходимости дополнительного финансирования общества с указанием параметров увеличения уставного капитала общества для целей его финансирования, включая сумму необходимого дополнительного финансирования.
Сторона - получатель уведомления рассматривает полученное уведомление в течение [трех] месяцев с даты его получения и не позднее [пяти] рабочих дней с даты истечения указанного выше срока направляет ответ Направившей уведомление Стороне о своем намерении участвовать в увеличении уставного капитала общества или о своем отказе от участия в увеличении уставного капитала общества.
В течение [двух] месяцев с даты истечения указанного выше [трехмесячного] срока стороны обязаны проголосовать за увеличение уставного капитала общества в соответствии с параметрами, указанными в уведомлении Направившей уведомление Стороны".
11.485. Могут ли участники СП предусмотреть в корпоративном договоре обязательство обоих участников проголосовать за увеличение уставного капитала общества в целях его дополнительного финансирования? В соответствии со ст. 67.2 ГК РФ такое обязательство является допустимым. Например, стороны корпоративного договора могут договориться, что при недостижении СП определенных финансовых показателей в течение согласованного периода времени участники обязуются проголосовать за увеличение уставного капитала общества в соответствии с утвержденными сторонами параметрами (сумма увеличения уставного капитала, тип вносимых в уставный капитал вкладов и пр.) <1>.
--------------------------------
<1> Работоспособность данной конструкции подтверждается Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2016 г. N 09АП-52398/2016 по делу N А40-65834/11-134-136. Также возможность включения в корпоративный договор положений, обязывающих участников общества согласовывать порядок голосования по вопросам компетенции общего собрания акционеров (участников), подтверждается в Определении ВС РФ от 14 апреля 2016 г. N 309-ЭС16-2453 по делу N А60-12804/2015.
Вклады участников в имущество совместного предприятия
11.486. Вклады в имущество СП - еще один способ финансирования со стороны его участников. В соответствии с данным способом, независимо от организационно-правовой формы СП, его участники согласно принятому ими решению вносят вклады в имущество общества без одновременного увеличения его уставного капитала. По существу, данный способ финансирования СП представляет собой безвозмездную передачу обществу определенного имущества со стороны его участников. Как мы уже указывали ранее, действующее российское законодательство предусматривает специальное регулирование в отношении внесения вкладов в имущество хозяйственного общества, которые не увеличивают размер его уставного капитала. В соответствии со ст. 32.2 ФЗ "Об АО" акционеры на основании договора с обществом имеют право в целях финансирования и поддержания деятельности общества в любое время вносить в имущество общества безвозмездные вклады в денежной или иной форме, которые не увеличивают уставный капитал общества и не изменяют номинальную стоимость его акций. Похожую норму содержит ст. 27 ФЗ "Об ООО", согласно которой участники общества обязаны, если это предусмотрено уставом общества, по решению общего собрания участников общества вносить вклады в имущество общества. Здесь следует упомянуть об ограничениях, которые предусматривает действующее российское законодательство в отношении перечня имущества, которое может вноситься в уставный капитал общества. Пункт 1 ст. 66.1 ГК РФ устанавливает, что такими вкладами могут быть денежные средства, вещи, доли (акции) в уставных (складочных) капиталах других хозяйственных товариществ и обществ, государственные и муниципальные ценные бумаги, а также подлежащие денежной оценке исключительные, иные интеллектуальные права и права по лицензионным договорам. По нашему опыту, для целей дополнительного финансирования СП в качестве вкладов в имущество его участники обычно вносят денежные средства.
11.487. Рассматриваемый способ дополнительного финансирования СП имеет три основных преимущества:
(а) во-первых, при его использовании отсутствует необходимость производить независимую оценку неденежных вкладов (например, недвижимого имущества или товарных знаков), что требуется при увеличении уставного капитала. Это способствует снижению временных и финансовых затрат партнеров по СП, использующих данный механизм финансирования;
(б) во-вторых, дополнительное финансирование СП через внесение вкладов в его имущество не требует совершения каких-либо регистрационных действий (в отличие от увеличения уставного капитала, которое требует внесения изменений в устав) (в случае обществ с ограниченной ответственностью) либо внесения изменений в устав и государственной регистрации дополнительного выпуска акций (в случае акционерных обществ)); наконец,
(в) в-третьих, дополнительное финансирование через внесение вклада в имущество СП может быть осуществлено в достаточно короткие сроки. В общем случае, как правило, для реализации этой процедуры необходимо от одного до нескольких рабочих дней. Кроме того, сама процедура по сравнению с увеличением уставного капитала хозяйственного общества отличается предельной простотой.
11.488. Вместе с тем, принимая решение об использования механизма внесения вклада в имущество СП, необходимо учитывать возможные налоговые последствия проведения данной операции. В соответствии с подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ вклады в имущество СП не включаются в его налогооблагаемую базу по налогу на прибыль при условии, что данные вклады получены:
(а) от организации, доля которой в уставном капитале СП превышает 50%; или
(б) от физического лица, доля которого в уставном капитале СП превышает 50%.
Кроме того, НК РФ содержит еще одно требование, согласно которому полученное обществом имущество не признается доходом для целей налогообложения только в том случае, если в течение одного года со дня его получения СП указанное имущество (за исключением денежных средств) не передается каким-либо третьим лицам.
11.489. Таким образом, если доля одного из участников СП составляет 50% и менее, внесенные им в имущество общества вклады будут подлежать обложению налогом на прибыль. В этой связи на практике внесение вкладов в имущество СП без увеличения его уставного капитала чаще используют участники, доля которых в уставном капитале общества превышает 50%. Участники СП с меньшей долей обычно предпочитают вносить имущество в качестве вкладов в его уставный капитал (при увеличении уставного капитала), чтобы избежать описанных отрицательных налоговых последствий для СП.
11.490. Процедуры внесения участниками СП вкладов в его имущество подробно описаны в разд. 3.110 - 3.117 выше.
Предоставление совместному предприятию имущества
во временное пользование
11.491. Основываясь на нашем опыте, данный способ финансирования СП используется на практике достаточно редко. Как правило, участники СП предоставляют обществу имущество во временное пользование при создании СП (см. подробнее разд. 3.118 - 3.120 выше), когда формируется его имущественный комплекс, а не для целей его дополнительного финансирования. В этой связи в большинстве случаев стороны корпоративного договора не включают в него положения, специально регламентирующие данный механизм финансирования СП. Если в процессе хозяйственной деятельности возникает необходимость предоставления обществу какого-либо имущества со стороны его участников (например, в аренду), партнеры по СП принимают решение о заключении соответствующей сделки и ее условиях на индивидуальной основе.
Предоставление совместному предприятию займов
со стороны его акционеров (участников)
11.492. Еще одним способом формирования имущественного комплекса СП является предоставление ему со стороны партнеров займов, как правило, в виде денежных средств. Как нами указывалось ранее, данный механизм формирования имущественной базы СП привлекателен для участников СП в первую очередь в силу его возвратного характера (в отличие от взносов в уставный капитал или имущество общества). На практике участники СП довольно часто предусматривают в корпоративном договоре обязанность всех или части участников предоставить финансирование СП в виде займов в сроки и на условиях, которые предусматриваются корпоративным договором. Допустимость включения в корпоративный договор обязательств его участников в части финансирования общества подтверждается судебной практикой <1>. В этой связи обычно корпоративный договор предусматривает:
(i) наименование участника СП, на которого возлагается обязанность предоставить заем;
(ii) сумму займа и максимальную процентную ставку;
(iii) разрешенное использование заемных средств;
(iv) срок возврата займа;
(v) санкции, налагаемые на соответствующего участника СП за нарушение им обязанности предоставить финансирование обществу.
--------------------------------
<1> См., например: Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2017 г. N 13АП-33558/2016 по делу N А56-34384/2016.
Предоставление со стороны участников совместного
предприятия обеспечения в рамках получаемого обществом
внешнего долгового финансирования
11.493. По нашему опыту, участники СП достаточно редко заранее описывают в корпоративных договорах, какое обеспечение каждый из них будет обязан предоставить для целей дополнительного финансирования общества. Основная причина этого заключается в невозможности заранее оценить возможности сторон корпоративного договора в части предоставления обеспечения надлежащего исполнения обязательств со стороны СП, в котором они участвуют. Например, на момент заключения корпоративного договора один из участников СП владел недвижимым имуществом, которое могло бы быть передано в залог для целей обеспечения надлежащего исполнения СП его обязательств по кредитному договору. Но впоследствии данное имущество было продано. Аналогичным образом один из участников СП может быть в состоянии на момент подписания корпоративного договора выдать независимую гарантию для целей обеспечения надлежащего исполнения обязательств общества. Однако впоследствии упомянутый участник заключает кредитный договор с банком, согласно которому любые независимые гарантии могут быть выданы данным участником только при условии получения предварительного согласования со стороны банка.
11.494. В силу описанных причин чаще всего в корпоративных договорах встречается формула, согласно которой участники СП обязуются приложить все разумные усилия в части предоставления необходимого обеспечения надлежащего исполнения обязательств СП. Здесь сразу необходимо оговориться, что, на наш взгляд, возможности принудительного исполнения подобного положения корпоративного договора достаточно спорны (в обязательстве отсутствуют четко сформулированные предмет, сроки, сумма и т.д.). Поэтому в случае возникновения разногласий между участниками СП вследствие уклонения одного из них от предоставления обеспечения в соответствии с условиями корпоративного договора попытки к понуждению такого участника исполнить нарушенное обязательство могут не дать ожидаемых другими партнерами результатов.
