Наиболее распространенные на практике положения
корпоративного договора о распределении прибыли
10.446. Как правило, корпоративные договоры предусматривают достаточно общие положения относительно распределения прибыли (выплаты дивидендов) СП в пользу его участников. Обычно используется формула, согласно которой СП вправе распределять прибыль (выплачивать дивиденды) по итогам квартала, полугодия, девяти месяцев или отчетного года; при этом прибыль распределяется пропорционально количеству акций (долей участия в уставном капитале), которые принадлежат соответствующему акционеру (участнику) СП. По нашему опыту, подобные положения о распределении прибыли встречаются в большинстве корпоративных договоров. Причина: основное число корпоративных договоров предусматривает распределение прибыли пропорционально количеству акций (долей участия в уставном капитале), которые принадлежат каждому из участников СП.
Вместе с тем корпоративный договор может также содержать и специальные положения о распределении прибыли (выплате дивидендов), которые условно можно разделить на следующие группы:
(i) положения корпоративного договора, обязывающие всех или определенных участников СП обеспечить распределение прибыли обществом не менее определенного процента от ее общей суммы;
(ii) положения, предусматривающие выплату дивидендов участникам СП непропорционально количеству принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале);
(iii) положения, обязывающие участников СП направить определенную часть их прибыли на определенные цели (например, на инвестиции в основной капитал или социальные проекты); и
(iv) положения, которые предусматривают фиксированный размер дивиденда для определенных участников общества.
Положения корпоративного договора, обязывающие участников
совместного предприятия обеспечить распределение прибыли
не менее определенного процента от ее общей суммы
10.447. Такие положения обычно рассматриваются как направленные на защиту прав миноритарных участников: в соответствии с ними мажоритарный участник всегда обязан распределить прибыль при ее наличии. Таким образом обеспечивается защита прав миноритариев с точки зрения их участия в распределении прибыли СП. Подобное положение корпоративного договора может быть сформулировано следующим образом:
"Участник А обязуется голосовать за выплату обществом дивидендов (при условии наличия подлежащей распределению прибыли общества) по итогам квартала, полугодия, девяти месяцев или отчетного года в сумме не менее [40%] от чистой прибыли общества, если распределение прибыли в соответствующем периоде допускается действующим законодательством".
Действующее российское законодательство допускает подобные договоренности сторон корпоративного договора; это также подтверждается судебной практикой <1>.
--------------------------------
<1> Работоспособность данной конструкции подтверждается Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2016 г. N 09АП-52398/2016 по делу N А40-65834/11-134-136. Также возможность включения в корпоративный договор положений, обязывающих участников общества согласовывать порядок голосования по вопросам компетенции общего собрания акционеров (участников), подтверждается в Определении ВС РФ от 14 апреля 2016 г. N 309-ЭС16-2453 по делу N А60-12804/2015.
10.448. Следует отметить, что включение подобного положения в корпоративный договор может иметь негативные последствия с точки зрения интересов СП и его мажоритарного участника, поскольку во всех периодах при условии наличия прибыли и возможности ее распределения с точки зрения действующего законодательства СП будет обязано распределить среди участников определенную ее часть, независимо от инвестиционных потребностей общества (закупка оборудования, приобретение недвижимости, акций (долей участия в уставном капитале) других хозяйственных общества и пр.). Таким образом, включение подобного положения в корпоративный договор и устав СП может привести к неудовлетворению инвестиционных потребностей общества, что может иметь следствием рост его долговой нагрузки (не имея достаточного объема собственных средств, СП может быть вынуждено использовать внешние источники финансирования).
Положения корпоративного договора, предусматривающие
выплату дивидендов участникам совместного предприятия
непропорционально размеру их участия в уставном капитале
общества
10.449. Такая непропорциональность, в зависимости от положений корпоративного договора, может действовать временно или в течение всего периода существования СП. Как правило, использование данной формулы связано с различным вкладом участников СП в формирование его имущественного комплекса и бизнеса. Например, при создании СП оба участника договорились о равном участии в его уставном капитале, однако при формировании имущественного комплекса формируемого СП более значительные вложения сделал первый участник. В этой связи, заключая корпоративный договор, стороны договариваются о том, что первый участник СП в течение определенного периода времени будет получать большую часть дивидендов, что позволит компенсировать его более высокие инвестиционные затраты при формировании СП (по сравнению со вторым участником) <1>. Насколько подобная схема допустима с точки зрения действующего российского законодательства?
--------------------------------
<1> Использование подобной схемы очень часто встречается при создании СП в нефтегазовой отрасли, в частности, при использовании так называемой операторской схемы. Например, при формировании СП один из участников (как правило, иностранная компания) обладает необходимыми финансовыми ресурсами, технологиями и ноу-хау. Другой участник является держателем лицензии, разрешающей ему осуществлять геологоразведку полезных ископаемых. Партнеры формируют СП, которое на основе финансирования, технологий и ноу-хау первого участника, а также лицензии, держателем которой является второй участник, осуществляет геологоразведку полезных ископаемых. При подписании корпоративного договора стороны договариваются, что распределяемые СП дивиденды направляются первому участнику до тех пор, пока не будут компенсированы все его вложения и затраты при создании СП и проведении мероприятий по геологоразведке полезных ископаемых. После этого дивиденды распределяются пропорционально количеству принадлежащих участникам СП акций (долей участия в уставном капитале).
10.450. ФЗ "Об АО" не содержит каких-либо положений о выплате дивидендов пропорционально или непропорционально количеству принадлежащих акционерам общества акций. ФЗ "Об ООО" (п. 2 ст. 28) содержит регулирование, согласно которому часть прибыли общества, предназначенная для распределения между его участниками, распределяется пропорционально их долям в уставном капитале общества, однако уставом общества может быть установлен иной порядок распределения прибыли между его участниками. Кроме того, необходимое в этой связи регулирование мы находим в абз. 2 п. 1 ст. 66 ГК РФ, согласно которому объем правомочий участников хозяйственного общества определяется пропорционально размеру их долей в уставном капитале общества; иной объем правомочий участников непубличного хозяйственного общества может быть предусмотрен уставом общества, а также корпоративным договором при условии внесения сведений о наличии такого договора и о предусмотренном им объеме правомочий участников общества в ЕГРЮЛ. Из приведенных норм следует, что в публичном акционерном обществе распределение дивидендов непропорционально количеству принадлежащих акционерам акций не допускается императивным регулированием российского законодательства, которое среди прочего не допускает включение положений о непропорциональном распределении дивидендов в том числе и в корпоративный договор, заключаемый в отношении публичного акционерного общества.
10.451. В непубличном акционерном обществе или обществе с ограниченной ответственностью распределение дивидендов непропорционально количеству принадлежащих акционерам акций (долей участия в уставном капитале) допускается; для этого соответствующие положения необходимо отразить в уставе общества и корпоративном договоре. Вместе с тем, по нашему мнению, для установления возможности распределения дивидендов непропорционально количеству принадлежащих акционерам непубличного акционерного общества акций или долей участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью недостаточно отразить соответствующие положения только в корпоративном договоре - их требуется также отразить в уставе общества. С другой стороны, включение договоренностей участников СП о непропорциональном распределении дивидендов в устав и одновременно невключение таких положений в заключаемый в отношении общества корпоративный договор никак не влияет на работоспособность этого механизма. Вместе с тем хотелось бы отметить, что на практике положения о непропорциональном распределении прибыли СП между его участниками в большинстве случаев отражаются как в уставе общества, так и в заключаемом в отношении его корпоративном договоре.
10.452. В этой связи здесь следует обратить внимание на требование ГК РФ (см. разд. 10.450 выше), согласно которому положения корпоративного договора о непропорциональном распределении прибыли должны быть отражены в ЕГРЮЛ. Нам неизвестны случаи, когда участники корпоративного договора отражали бы его положения о непропорциональном распределении прибыли в ЕГРЮЛ (как правило, участники СП стараются избежать излишней публичности и редко раскрывают информацию о достигнутых ими при создании СП договоренностях). Также, по нашему мнению, неотражение положений корпоративного договора о непропорциональном распределении дивидендов в ЕГРЮЛ с практической точки зрения никак не влияет на действительность и возможность принудительного исполнения таких положений, при условии что они одновременно отражены в уставе общества (который сам является публичным документом).
10.453. Является ли допустимой договоренность участников СП о том, что непропорциональное распределение прибыли общества устанавливается на определенный период времени, например до возврата одному из участников вложенных им при формировании СП инвестиций? На наш взгляд, включение подобного положения в устав общества с ограниченной ответственностью или непубличного акционерного общества является достаточно спорным. С одной стороны, запрет включения таких положений в устав хозяйственного общества в действующем российском законодательстве не содержится. С другой стороны, на наш взгляд, включение в устав хозяйственного общества положения, действие которого зависит от наступления/ненаступления определенных обстоятельств или определяется каким-либо сроком, не соответствует правовой природе этого документа, являющегося конституцией хозяйственного общества. Среди прочего наличие в уставе положения о непропорциональном распределении дивидендов СП до наступления определенного события способно ввести в заблуждение третьих лиц, не являющихся участниками общества, поскольку они не будут обладать информацией о наступлении или, наоборот, ненаступлении соответствующего события. Вместе с тем корпоративный договор может предусматривать непропорциональное распределение прибыли среди его участников в течение ограниченного и идентифицированного в уставе общества периода, например в течение трех лет с даты государственной регистрации СП или до определенной календарной даты, которая напрямую предусматривается положениями устава. Такого рода положение не несет в себе какой-либо неопределенности ни для акционеров (участников) общества, ни для третьих лиц. Оно может быть сформулировано следующим образом (например, для ситуации, когда участнику 1 принадлежит 40% долей участия в уставном капитале общества, а участнику 2 - 60% долей участия в уставном капитале общества):
"Сторонами согласовано, что до 31 декабря 2050 г. (включительно) при распределении обществом дивидендов в пользу его участников участнику 1 распределяется 60% от общей суммы выплачиваемых обществом дивидендов, а участнику 2 распределяется 40% от общей суммы выплачиваемых обществом дивидендов.
Начиная с 1 января 2050 г. распределение обществом прибыли в пользу его участников осуществляется пропорционально принадлежащим им долям участия в уставном капитале общества".
При использовании данного подхода аналогичные положения отражаются в уставе СП.
10.454. Вместе с тем, по нашему мнению, менее рискованным с точки зрения защиты интересов участников СП вариантом регулирования в подобной ситуации будет включение в устав СП положений о непропорциональном распределении дивидендов его участникам без привязки к какому-либо сроку или наступлению/ненаступлению какого-либо события. Одновременно в корпоративный договор общества следует включить регулирование о непропорциональном распределении дивидендов между участниками СП до истечения согласованного сторонами срока или наступления/ненаступления определенного события. Кроме того, корпоративный договор должен предусматривать обязанность его сторон обеспечить исключение положений о непропорциональном распределении дивидендов из устава СП после того, как истечет установленный в уставе и корпоративном договоре срок или наступят определенные сторонами обстоятельства. Соответствующие положения корпоративного договора могут быть сформулированы следующим образом (например, для ситуации, когда и участнику 1, и участнику 2 принадлежит 50% долей участия в уставном капитале общества):
"Сторонами подтверждается, что участник 1 при формировании имущественного комплекса общества внес в качестве вклада в его уставный капитал имущество стоимостью [100 тыс.] руб. Сторонами согласовано, что до момента, когда сумма выплаченных участнику 1 дивидендов достигнет нарастающим итогом [100 тыс.] руб., дивиденды общества распределяются следующим образом: участник 1 имеет право на получение [90]% от суммы распределяемых обществом дивидендов, участник 2 имеет право на получение [10]% от суммы распределяемых обществом дивидендов.
Участник 1 и участник 2 обязуются незамедлительно проголосовать за внесение изменений в устав общества, устанавливающих пропорциональное распределение дивидендов между его участниками, после того, как сумма распределенных в пользу участника 1 дивидендов достигнет нарастающим итогом [100 тыс.] руб.".
10.455. На основании изложенного выше, отражая в уставе общества приведенные нами в качестве примера положения корпоративного договора о непропорциональном распределении дивидендов, следует указать только пропорцию, согласно которой дивиденды распределяются между отдельными участниками. При этом другую информацию, например о сумме выплаченных определенному участнику СП дивидендов, при достижении которой стороны обязуются изменить устав, предусмотрев в нем положения о пропорциональном распределении прибыли, в уставе указывать не следует. Поскольку устав является публичным документом, информация о таких коммерческих договоренностях сторон может стать доступной третьим лицам, включая конкурентов СП и его участников.
10.456. Если же участниками СП принято решение о непропорциональном распределении дивидендов в течение всего периода существования совместного проекта, соответствующее положение корпоративного договора может выглядеть следующим образом (например, для СП, одному из акционеров которого принадлежит 30% акций (акционер 1), а другому (акционер 2) - 70% акций):
"Сторонами согласовано, что при распределении обществом дивидендов в пользу его акционеров акционеру 1 распределяется 60% от общей суммы выплачиваемых обществом дивидендов, а акционеру 2 распределяется 40% от общей суммы выплачиваемых обществом дивидендов".
Данные положения также необходимо отразить в уставе СП.
10.457. Из приведенных выше примеров следует, что, отражая в уставе СП положения о непропорциональном распределении его прибыли, необходимо указывать наименования участников, которым причитается соответствующая доля прибыли (в противном случае невозможно идентифицировать, как производится распределение прибыли со стороны СП в пользу его участников). В этой связи мы не видим каких-либо значительных проблем для СП, сформированных в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью: в любом случае информация об участниках общества с ограниченной ответственностью отражается в ЕГРЮЛ и является общедоступной. Следовательно, дополнительное раскрытие этой информации в уставе вряд ли встретит возражения со стороны участников общества. Иначе выглядит ситуация в непубличном акционерном обществе, информация об акционерах которого по общему правилу содержится в реестре акционеров и не является общедоступной. В этой связи акционеры непубличного акционерного общества могут рассматривать указание в его уставе на конкретных акционеров и на долю причитающихся им дивидендов как нежелательное. Эту особенность следует учитывать при планировании параметров СП. Например, возможным решением описанной проблемы могло бы стать использование в качестве участников СП юридических лиц.
Положения корпоративного договора, обязывающие участников
совместного предприятия направить часть его прибыли
на определенные цели
10.458. Цель такого рода положений - обеспечить целевое использование части прибыли общества, не допуская ее распределение в пользу участников СП. Как правило, такого рода правила устанавливаются на определенный период времени, например, для того, чтобы сформировать имущественный комплекс общества с минимальным привлечением дополнительного внешнего финансирования, а также финансирования со стороны участников СП. Предусматривать подобного рода положения рекомендуется как в корпоративном договоре, так и в уставе общества. Рассматриваемые положения корпоративного договора могут быть сформулированы следующим образом:
(i) в ситуации, когда такого рода положение действует в течение всего периода существования СП:
"Сторонами согласовано, что не менее [30]% чистой прибыли общества должно направляться на инвестиции в его основной капитал";
(ii) в ситуации, когда такого рода положение действует в течение определенного периода времени:
"Сторонами согласовано что не менее [30]% чистой прибыли общества должно направляться на инвестиции в его основной капитал в течение [трех лет] с момента государственной регистрации общества/до [31 декабря 2050 г.] (включительно)".
Аналогичные положения необходимо включить в устав общества.
Положения корпоративного договора, предусматривающие
фиксированный размер дивидендов для определенных
участников общества
10.459. Такая формула более характерна для СП, сформированных в организационно-правовой форме акционерного общества, и реализуется через выпуск в пользу определенных акционеров привилегированных акций с фиксированным размером дивиденда. Например, подобная конструкция может представлять интерес для миноритарных партнеров по СП, желающих получать определенный, фиксированный доход от своих вложений.
10.460. В случае СП, созданного в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью, описываемая формула может быть реализована через предоставление определенному участнику СП дополнительного права на получение им определенного, фиксированного размера дивиденда. Допустимость подобной конструкции с точки зрения действующего российского законодательства, на наш взгляд, следует из положений п. 2 ст. 8 ФЗ "Об ООО", согласно которому помимо прав, предусмотренных ФЗ "Об ООО", устав общества может предусматривать иные права (дополнительные права) участника общества. Кроме того, абз. 2 п. 2 ст. 28 ФЗ "Об ООО" допускает установление иного порядка распределения прибыли между участниками общества с ограниченной ответственностью. Наконец, уже упоминавшийся нами выше абз. 2 п. 1 ст. 66 ГК РФ допускает установление в непубличных хозяйственных обществах иного объема правомочий участников общества, непропорционального их участию в уставном капитале. Подобное положение корпоративного договора в отношении СП, созданного в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью, может быть сформулировано следующим образом:
"Сторонами согласовано, что участник 1 имеет право на получение фиксированного размера дивидендов общества в размере [50] тыс. руб. в календарный квартал. Сумма ежеквартальных дивидендов общества за вычетом указанной выше суммы дивидендов, причитающейся участнику 1, распределяется между участником 1 и участником 2 пропорционально размерам принадлежащих им долей участия в уставном капитале общества".
Исходя из нашего опыта практика использования описываемой конструкции при создании в Российской Федерации СП в организационно-правовой форме как акционерных обществ, так и обществ с ограниченной ответственностью является сравнительно небольшой.
