Ликвидация совместного предприятия
9.440. Добровольная ликвидация хозяйственного общества, на основе которого создано СП, является еще одним радикальным способом разрешения тупиковых ситуаций. Согласно данному механизму при возникновении в обществе тупиковой ситуации любой из участников СП вправе направить другому участнику СП уведомление о возникновении тупиковой ситуации. Затем партнеры по СП обязаны созвать общее собрание акционеров (участников) и проголосовать за добровольную ликвидацию общества. Вслед за этим проходит процедура ликвидации в соответствии с правилами ФЗ "Об АО" и ФЗ "Об ООО", и после расчетов с кредиторами имущество СП распределяется между его участниками. Так как ликвидация общества, вероятнее всего, приведет к финансовым потерям партнеров (элементы имущества СП по отдельности будут стоить много меньше, чем весь имущественный комплекс СП в целом), угроза ликвидации общества должна стимулировать стороны СП к поиску компромисса и разрешению тупиковой ситуации. Кроме того, в отличие от опционного механизма, "русской рулетки" или "техасской рулетки", добровольная ликвидация не приводит к концентрации контроля в отношении СП в руках одного из участников. На наш взгляд, это в определенной степени снижает риск возникновения "искусственных" тупиковых ситуаций, хотя полностью исключить его при использовании данного механизма также нельзя. Например, в создании "искусственной" тупиковой ситуации для целей последующей добровольной ликвидации общества может быть заинтересован участник СП, на которого корпоративный договор возлагает значительные обязательства в части финансирования общества, если указанный партнер более не заинтересован в надлежащем исполнении таких обязанностей.
9.441. Поскольку добровольная ликвидация СП является радикальным способом разрешения тупиковых ситуаций, ее, как и в случае с "русской" и "техасской рулеткой", рекомендуется последовательно применять после механизма эскалации, если его использование не принесло сторонам желаемых результатов. Это предоставит партнерам дополнительные возможности для поиска компромисса при разрешении возникшей тупиковой ситуации, перед тем как будет принято решение о добровольной ликвидации общества. Аналогичным образом для целей обеспечения стабильности СП в корпоративном договоре следует предусмотреть положение, согласно которому добровольная ликвидация СП невозможна в течение определенного периода времени после его создания, например в течение одного-трех лет после подписания корпоративного договора.
9.442. На основе каких норм российского законодательства конструируется механизм разрешения тупиковой ситуации с помощью добровольной ликвидации СП? В первую очередь это п. 1 ст. 67.2 ГК РФ, согласно которому участники хозяйственного общества вправе заключить между собой корпоративный договор об осуществлении своих корпоративных прав, в соответствии с которым они обязуются осуществлять эти права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества. Таким образом, российское законодательство допускает положение корпоративного договора, согласно которому все участники СП в случае возникновения тупиковой ситуации обязуются проголосовать определенным образом по какому-либо вопросу повестки дня общего собрания акционеров или участников, например за добровольную ликвидацию общества. Как мы указывали выше, кроме вопроса ликвидации, участники корпоративного договора вправе договориться между собой о координации голосования и по другим вопросам повестки дня общего собрания акционеров (участников) СП, например о том, что они будут голосовать за определенный состав совета директоров общества, за кандидата на должность генерального директора, номинированного одним из акционеров, за реорганизацию общества, увеличение его уставного капитала и пр. (см. подробнее разд. 7.211 выше) <1>. Дополнительно участники СП вправе предусмотреть в корпоративном договоре неустойку за неисполнение кем-либо из участников СП обязанности проголосовать за ликвидацию общества в случае невозможности разрешить тупиковую ситуацию путем переговоров (ст. 330 - 333 ГК РФ). Размер неустойки должен быть достаточно существенным, чтобы стимулировать стороны корпоративного договора к надлежащему исполнению своих обязательств по договору в части обязанности проголосовать определенным образом по согласованным вопросам компетенции органов управления. Как показывает последняя российская судебная практика, суды достаточно неохотно идут на снижение неустойки, рассматривая это как исключительную меру <2> (см. подробнее о риске снижения неустойки, предусматриваемой за нарушение положений корпоративного договора, разд. 17.772 ниже).
--------------------------------
<1> Допустимость подобных положений подтверждается решениями судов. В частности, в деле N А45-12277/2015 по иску ЗАО "Управляющая компания "НИКОР кэпитал партнерз" и Регионального венчурного фонда инвестиций в малые предприятия в научно-технической сфере Новосибирской области к г-ну Кривенчуку Н.А. и г-ну Кривенчуку А.Н. истцы потребовали взыскать с ответчиков штраф в размере 5 млн руб. в связи с нарушением ответчиками условий п. 2.1.4 корпоративного договора, которым была предусмотрена обязанность ответчиков солидарно проголосовать на общем собрании "за" по вопросу о реорганизации общества (ответчики проголосовали против реорганизации общества). 12 октября 2015 г. Арбитражный суд Новосибирской области удовлетворил иск частично - взыскал с ответчиков 50 тыс. руб. Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2016 г. N 07АП-11870/2015, 07АП-11870/15(1) решение Арбитражного суда Новосибирской области от 12 октября 2015 г. было изменено, в общей сложности с ответчиков было взыскано 5 млн руб. В Постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда, в частности, было указано, что действующее гражданское законодательство предусматривает корпоративные договоры, которые могут устанавливать для его сторон обязанность совершить определенные действия либо воздержаться от их совершения при решении вопросов, связанных с осуществлением участниками своих прав.
<2> См., например: Постановление АС Западно-Сибирского округа от 2 июня 2016 г. N Ф04-2554/2016 по делу N А45-12277/2015; Постановление Девятого арбитражного суда от 26 декабря 2016 г. N 09АП-52398/2016 по делу N А40-65834/11-134-136.
9.443. Согласовывая положения корпоративного договора о ликвидации, стороны вправе договориться о том, что имущество СП после расчетов с кредиторами будет распределено между его участниками непропорционально размеру их долей участия в уставном капитале общества (например, участнику, которому принадлежит 50% участия в уставном капитале общества, распределяется 70% его имущества после расчетов с кредиторами и т.д.) <1>. Стороны корпоративного договора могут быть заинтересованы в подобном положении корпоративного договора, если, например, при учреждении СП характер их вкладов сильно различался: один из участников вносил недвижимое имущество или денежные средства, а другой - ноу-хау и пр. Следовательно, при распределении имущества в случае ликвидации СП участник, внесший недвижимое имущество и денежные средства, будет заинтересован в их возврате; при этом доля такого имущества в общей имущественной массе СП может быть больше номинальной доли указанного участника в уставном капитале общества.
--------------------------------
<1> Допустимость подобных положений подтверждается судебной практикой (см., например, Постановление АС Уральского округа от 1 апреля 2016 г. N Ф09-1580/16 по делу N А34-666/2014). Согласно позиции суда, законодательство не содержит императивных норм, устанавливающих возможность распределения оставшегося после ликвидации имущества между акционерами только пропорционально их участию в уставном капитале общества. Закон прямо предоставляет акционерам право договориться о порядке получения имущества ликвидируемого общества исходя из принципа свободы договора. Акционеры своим соглашением вправе установить порядок распределения оставшегося после расчетов с кредиторами имущества, отличный от пропорционального распределения.
9.444. Положение корпоративного договора о добровольной ликвидации СП в качестве способа разрешения тупиковой ситуации может выглядеть следующим образом:
"1. В случае возникновения тупиковой ситуации любая из сторон вправе в течение [15] рабочих дней с даты возникновения тупиковой ситуации направить в адрес другой стороны уведомление о наступлении тупиковой ситуации с подробным описанием тупиковой ситуации. Сторонами согласовано, что для целей настоящего договора действительным признается уведомление стороны, которая направляет его первой; при этом уведомление стороны, направившей его второй, признается отозванным.
2. Сторонами согласовано, что уведомления сторон о возникновении тупиковой ситуации не могут быть направлены сторонами до истечения [трех] лет с даты заключения настоящего корпоративного договора.
3. В течение [60] рабочих дней с даты направления указанного в разд. 1 выше уведомления стороны обязуются обеспечить проведение общего собрания акционеров (участников) общества и проголосовать за его добровольную ликвидацию и назначение ликвидатора (ликвидационной комиссии)".
Следует отметить, что на практике добровольная ликвидация в качестве способа разрешения тупиковых ситуаций встречается не очень часто. Как правило, стороны опасаются, что ликвидация СП приведет к значительным финансовым потерям каждого из партнеров и предпочитают использовать механизм, позволяющий сохранить СП в качестве единого имущественного комплекса, - как правило, "русскую рулетку" или опционную конструкцию.
9.445. В таблице ниже мы кратко суммируем основные рассмотренные нами способы разрешения тупиковых ситуаций.
Таблица. Краткая характеристика возможных способов
разрешения тупиковых ситуаций
Подход к разрешению тупиковых ситуаций Преимущества Недостатки
1 2 3
Корпоративный договор не предусматривает каких-либо положений в части механизма разрешения тупиковых ситуаций У некоторых практикующих юристов существует точка зрения, что наличие в корпоративном договоре специальных положений о разрешении тупиковых ситуаций не способствует в существенной степени их разрешению. Напротив, отсутствие специальных положений в этой связи в корпоративном договоре стимулирует стороны к поиску компромисса и скорейшему разрешению тупиковых ситуаций Отсутствие заранее предусмотренного в корпоративном договоре алгоритма разрешения тупиковых ситуаций может привести к непредсказуемому и агрессивному поведению участников СП, что может в значительной степени снизить вероятность достижения компромисса и успешного разрешения тупиковой ситуации
Мирные способы разрешения тупиковых ситуаций
Механизм эскалации (передача вопроса о разрешении тупиковой ситуации старшему руководству или акционерам/участникам СП) 1. Не являясь агрессивным подходом к разрешению тупиковых ситуаций, не усугубляет конфликт между участниками СП. 2. Позволяет дополнительно продолжить переговоры для разрешения тупиковых ситуаций в течение установленного в корпоративном договоре периода. 3. Вовлечение старшего руководства и акционеров в переговорный процесс обычно способствует поиску компромисса. 4. Часто является обязательным этапом, перед тем как стороны могут воспользоваться одним из радикальных способов разрешения тупиковых ситуаций (опционами, "русской рулеткой", "техасской рулеткой", добровольной ликвидацией СП) Может не привести к видимым результатам, если у сторон отсутствует стимул к достижению компромисса (например, в случае если в СП имеет место "искусственная" тупиковая ситуация)
Передача вопроса, по которому возникла тупиковая ситуация, на разрешение независимого эксперта 1. Позволяет разрешить тупиковую ситуацию с помощью решения нейтрального арбитра; хорошо подходит для разрешения тупиковых ситуаций, которые возникли по техническим вопросам (например, строительство, производство, юридические факты и пр.). 2. Разрешение тупиковой ситуации возможно в относительно короткие сроки 1. Достаточно сложно подобрать кандидата на роль независимого эксперта. 2. Потенциально высокое вознаграждение эксперта и высокие расходы на страхование его ответственности перед третьими лицами; возможны требования эксперта о принятии на себя участниками СП обязательств о компенсации имущественных потерь эксперта в связи с исполнением им своих обязанностей. 3. Назначение независимого эксперта в ряде случаев лишает партнеров по СП контроля над процессом принятия решений общим собранием акционеров (участников)/советом директоров и правлением. 4. Плохо подходит для разрешения тупиковых ситуаций, в основе которых лежат экономические и коммерческие разногласия. 5. Полностью не исключается риск оспаривания решения эксперта со стороны одного из партнеров, который не удовлетворен решением эксперта
Радикальные способы разрешения тупиковых ситуаций
Использование опционов пут и/или колл 1. Представляет собой достаточно оперативный способ разрешения тупиковых ситуаций. 2. Если иное не предусмотрено корпоративным договором, данный механизм после его запуска не может быть остановлен одной из сторон 1. Требует от одной из сторон выкупа акций (долей участия в уставном капитале) другой стороны, следовательно, может быть обременительной для выкупающей стороны операцией. 2. Сопровождается конкуренцией сторон при направлении уведомления о возникновении тупиковой ситуации для целей запуска опционного механизма (механизм запускает сторона, которая раньше направила уведомление). 3. Ведет к выходу одной из сторон из СП, что в некоторых случаях может оказать негативное влияние на его развитие. 4. Является стимулом для создания участниками СП "искусственных" тупиковых ситуаций
"Русская рулетка" 1. Представляет собой достаточно оперативный способ разрешения тупиковых ситуаций. 2. Стимулирует стороны к установлению наиболее справедливой цены выкупа акций (долей участия в уставном капитале) 1. Требует от одной из сторон выкупа акций (долей участия в уставном капитале) другой стороны, следовательно, может быть обременительной для выкупающей стороны операцией. 2. Данный механизм более выгоден для стороны, которая обладает финансовыми ресурсами, следовательно, для не обладающей достаточными финансовыми ресурсами стороны он может оказаться невыгодным. 3. Ведет к выходу одной из сторон из СП, что может оказать негативное влияние на его развитие. 4. Сопровождается конкуренцией сторон при направлении уведомления о возникновении тупиковой ситуации для целей запуска механизма "русской рулетки" (механизм запускает сторона, которая раньше направила уведомление).
5. Является стимулом для создания участниками СП "искусственных" тупиковых ситуаций
"Техасская рулетка" 1. Представляет собой достаточно оперативный способ разрешения тупиковых ситуаций. 2. Стимулирует стороны к установлению наиболее справедливой цены выкупа акций (долей участия в уставном капитале). 3. При правильном структурировании снижает конкуренцию сторон при направлении уведомления о возникновении тупиковой ситуации для целей запуска механизма "техасской рулетки" (механизм запускает сторона, которая раньше направила уведомление) 1. Требует от одной из сторон выкупа акций (долей участия в уставном капитале) другой стороны, следовательно, может быть обременительной для выкупающей стороны операцией. 2. Данный механизм более выгоден для стороны, которая обладает финансовыми ресурсами, следовательно, для не обладающей достаточными финансовыми ресурсами стороны он может оказаться невыгодным. 3. Ведет к выходу одной из сторон из СП, что может оказать негативное влияние на его развитие. 4. Является стимулом для создания участниками СП "искусственных" тупиковых ситуаций. 5. Предполагает использование независимого эксперта, что делает данный механизм более сложным с точки зрения реализации
Добровольная ликвидация СП 1. Риск принудительной ликвидации СП больше стимулирует стороны к поиску компромисса и разрешению тупиковой ситуации, так как не предполагает сосредоточения контроля над СП у одного из участников по итогам разрешения тупиковой ситуации (по сравнению с другими радикальными способами разрешения тупиковых ситуаций). 2. Из всех радикальных способов разрешения тупиковых ситуаций менее всего стимулирует стороны к созданию "искусственных" тупиковых ситуаций Может привести к ликвидации СП независимо от воли некоторых партнеров и успешности СП. В этой связи крайне редко используется на практике
