Конструкция ст. 429.2 "Опцион на заключение договора" ГК РФ
9.434. Возможно ли изменить данный механизм с точки зрения действующего российского законодательства таким образом, чтобы после запуска он не мог быть в одностороннем порядке остановлен сторонами вплоть до завершения сделки по передаче одной из сторон акций (долей участия в уставном капитале) СП в пользу другой стороны? На наш взгляд, для этих целей необходимо, во-первых, при подписании корпоративного договора назначить эксперта, подписать с ним договор, а также обеспечить выдачу ему каждой из сторон корпоративного договора безотзывных доверенностей на акцепт оферты второго этапа (см. подробнее разд. 9.430 выше). Во-вторых, для оформления передачи акций (долей участия в уставном капитале) СП между партнерами следует также использовать конструкцию ст. 429.2 "Опцион на заключение договора" ГК РФ.
9.435. Наиболее проблематичным с точки зрения реализации на практике будет назначение эксперта в момент подписания корпоративного договора. Как мы отмечали ранее, процедура выбора и назначения эксперта достаточно сложна с практической точки зрения: во-первых, эксперт должен быть либо коммерческой организацией, либо обладать статусом индивидуального предпринимателя (чтобы была возможность выдать ему безотзывную доверенность <1>). Это, а также, как правило, высокие требования, предъявляемые партнерами по СП к кандидатам на данную роль, значительно сокращают число лиц, которые могут стать экспертами для целей механизма "техасской рулетки". Кроме того, обычно корпоративный договор заключается не на один или два года - период функционирования удачного СП может достигать 10 и более лет. Это означает, что эксперт, назначаемый в момент подписания корпоративного договора, потенциально должен исполнять свои обязанности достаточно длительный промежуток времени. Будет ли он готов исполнять свои обязанности так долго? Кроме того, насколько обременительно с финансовой точки зрения это будет выглядеть для партнеров по СП (эксперт может запросить ежегодное фиксированное вознаграждение, независимо от того, будет реализован механизм "техасской рулетки" или нет)?
--------------------------------
<1> В соответствии с п. 1 ст. 188.1 ГК РФ безотзывная доверенность выдается в целях исполнения или обеспечения исполнения обязательства представляемого перед представителем или лицами, от имени или в интересах которых действует представитель, в случаях, если такое обязательство связано с осуществлением предпринимательской деятельности. Основываясь на нашем опыте, российские нотариусы трактуют приведенное положение ГК РФ таким образом, что представителем по безотзывной доверенности может быть либо коммерческая организация, либо частный предприниматель.
9.436. Если, несмотря на описанные выше препятствия, для участников СП назначение эксперта не представляет значительных сложностей, альтернативный механизм "техасской рулетки" может выглядеть следующим образом. При заключении корпоративного договора каждая из его сторон посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить договор, направленный на отчуждение принадлежащих другой стороне акций (долей участия в уставном капитале) СП в пользу первой стороны. В случае возникновения тупиковой ситуации каждая из сторон вправе направить другой стороне уведомление о возникновении тупиковой ситуации с подробным описанием тупиковой ситуации, а также с уточнением параметров ее оферты (выданной при подписании корпоративного договора), включая указание единой цены, по которой направляющий уведомление участник СП готов приобрести акции (доли участия в уставном капитале) СП, принадлежащие его партнеру. Получивший уведомление партнер вправе путем акцепта заключить договор об отчуждении принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) СП. Если со стороны получившего уведомление партнера последует отказ акцептовать оферту первого партнера, каждая из сторон обязана в течение определенного периода времени направить назначенному при подписании корпоративного договора эксперту адресованное другому партнеру по СП уведомление об уточнении параметров своих оферт, выданных при подписании корпоративного договора. После получения уведомлений эксперт выбирает оферту с наиболее выгодными условиями и акцептует ее от имени участника СП, который будет обязан произвести отчуждение принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале). Акцепт производится на основании выданной эксперту при подписании корпоративного договора безотзывной доверенности. Если один из участников СП не направляет указанное уведомление в установленные корпоративным договором сроки, эксперт акцептует от имени такого участника оферту другого партнера по СП.
9.437. Описанная альтернативная конструкция "техасской рулетки" в корпоративном договоре может быть сформулирована следующим образом:
"1. Настоящим в соответствии со ст. 429.2 "Опцион на заключение договора" ГК РФ сторона А посредством безотзывной оферты предоставляет стороне Б право заключить договор о приобретении стороной А принадлежащих стороне Б акций (долей участия в уставном капитале) СП (Оферта стороны А о покупке). Опцион на заключение договора предоставляется стороной А стороне Б бесплатно. Оферта стороны А о покупке может быть акцептована стороной Б в течение [30] рабочих дней с даты получения стороной Б от стороны А уведомления о возникновении тупиковой ситуации с учетом условий, содержащихся в таком уведомлении.
2. Настоящим в соответствии со ст. 429.2 "Опцион на заключение договора" ГК РФ сторона Б посредством безотзывной оферты предоставляет стороне А право заключить договор о приобретении стороной Б принадлежащих стороне А акций (долей участия в уставном капитале) СП (Оферта стороны Б о покупке). Опцион на заключение договора предоставляется стороной Б стороне А бесплатно. Оферта стороны Б о покупке может быть акцептована стороной А в течение [30] рабочих дней с даты получения стороной А от стороны Б уведомления о возникновении тупиковой ситуации с учетом условий, содержащихся в таком уведомлении.
Оферта стороны А о покупке и Оферта стороны Б о покупке - далее Оферты сторон.
3. В случае возникновения тупиковой ситуации <1> любая из сторон вправе в течение [15] рабочих дней с даты возникновения тупиковой ситуации <2> направить в адрес другой стороны уведомление о наступлении тупиковой ситуации с подробным описанием тупиковой ситуации, а также указанием следующих условий, уточняющих положения Оферты стороны А о покупке (если уведомление будет первой направлено стороной А) или Оферты стороны Б о покупке (если уведомление будет первой направлено стороной Б):
(i) цены за 1 акцию (1% долей участия в уставном капитале СП); при этом цена должна быть выражена в рублях РФ (долларах США, евро и т.д.);
(ii) порядка уплаты цены;
(iii) перечня заверений об обстоятельствах (ст. 431.2 "Заверения об обстоятельствах" ГК РФ) и обязательств о возмещении имущественных потерь (ст. 406.1 "Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств" ГК РФ), которые предоставляет/принимает на себя продавец акций (долей участия в уставном капитале);
(iv) срока, в течение которого получатель оферты вправе заявить о ее акцепте. Сторонами согласовано, что срок акцепта оферты не может превышать [30] рабочих дней с даты ее получения адресатом оферты.
--------------------------------
<1> См. подходы к определению тупиковой ситуации в разд. 9.371 и 9.372 выше.
<2> См. подробнее об определении даты наступления тупиковой ситуации в разд. 9.373 выше.
Сторонами согласовано, что:
(i) Оферта стороны А о покупке признается отозванной, если сторона А первой не направит указанное в настоящем разделе выше уведомление о возникновении тупиковой ситуации (за исключением случаев, указанных в разд. 8 и 9 ниже); и
(ii) Оферта стороны Б о покупке признается отозванной, если сторона Б первой не направит указанное в настоящем разделе выше уведомление о возникновении тупиковой ситуации (за исключением случаев, указанных в разд. 8 и 9 ниже).
4. Уведомление стороны А и уведомление стороны Б не могут быть направлены до истечения [трех] лет с даты заключения настоящего корпоративного договора.
5. Сторона А, получившая указанное в разд. 3 выше уведомление стороны Б, вправе в течение [30] рабочих дней с даты получения уведомления акцептовать по своему усмотрению Оферту стороны Б о покупке на условиях, содержащихся в уведомлении стороны Б, или письменно заявить о своем отказе акцептовать Оферту стороны Б о покупке. Отсутствие акцепта стороной А Оферты стороны Б о покупке или письменного отказа стороны А от акцепта признается акцептом стороны А Оферты стороны Б о покупке в соответствии со ст. 438 "Акцепт" ГК РФ.
6. Сторона Б, получившая указанное в разд. 3 выше уведомление стороны А, вправе в течение [30] рабочих дней с даты получения уведомления акцептовать по своему усмотрению Оферту стороны А о покупке на условиях, содержащихся в уведомлении стороны А, или письменно заявить о своем отказе акцептовать Оферту стороны А о покупке. Отсутствие акцепта стороной Б Оферты стороны А о покупке или письменного отказа стороны Б от акцепта признается акцептом стороны Б Оферты стороны А о покупке в соответствии со ст. 438 "Акцепт" ГК РФ.
7. В случае если сторона А или сторона Б соответственно письменно заявляют об отказе акцептовать Оферту стороны Б о покупке или Оферту стороны А о покупке (в зависимости от обстоятельств), сторона А и сторона Б в течение [15] рабочих дней с даты истечения указанного выше срока для акцепта обязаны направить эксперту адресованное другой стороне уведомление с указанием следующих условий, уточняющих положения Оферт сторон:
(i) цены за 1 акцию (1% долей участия в уставном капитале СП); при этом цена должна быть выражена в рублях РФ (долларах США, евро и т.д.);
(ii) порядка уплаты цены;
(iii) перечня заверений об обстоятельствах (ст. 431.2 "Заверения об обстоятельствах" ГК РФ) и обязательств о возмещении имущественных потерь (ст. 406.1 "Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств" ГК РФ), которые предоставляет/принимает на себя продавец акций (долей участия в уставном капитале).
8. В течение [10] рабочих дней с момента получения указанных уведомлений эксперт выбирает, какая из Оферт сторон является наиболее выгодной с точки зрения продавца акций (долей участия в уставном капитале) СП, и акцептует ее на основе безотзывной доверенности, выданной эксперту соответствующей стороной при подписании настоящего корпоративного договора.
9. В случае если одна из сторон не направит эксперту указанное в разд. 7 выше уведомление в установленные настоящим корпоративным договором сроки, эксперт акцептует оферту стороны, от которой такое уведомление было получено.
10. В случае если в течение [15] рабочих дней с даты возникновения тупиковой ситуации ни одна из сторон не направляет указанное в разд. 3 выше уведомление, стороны обязуются воздержаться от рассмотрения вопроса (вопросов), которые привели к возникновению тупиковой ситуации, а также обеспечить нерассмотрение данного вопроса (вопросов) другими органами управления общества в течение [шести] месяцев с даты истечения указанного выше срока".
9.438. Приведенная выше альтернативная конструкция "техасской рулетки" обеспечивает невозможность остановки ее реализации одной из сторон после запуска механизма, что теоретически делает данную конструкцию привлекательной для целей разрешения тупиковой ситуации. С другой стороны, сложность указанной конструкции вместе с описанными выше потенциальными проблемами при назначении эксперта, на наш взгляд, способствует сокращению числа случаев ее использования на практике. По этой причине участники СП, выбирая один из радикальных способов разрешения тупиковых ситуаций, по нашему мнению, скорее остановятся на механизме "русской рулетки".
9.439. Как и в случае с механизмом "русской рулетки", мы рекомендуем использовать конструкцию "техасской рулетки" с большой осторожностью. Наличие такого механизма в корпоративном договоре может стимулировать стороны к созданию "искусственных" тупиковых ситуаций, вынуждая определенных партнеров выйти из состава участников СП. Кроме того, необходимо учитывать, что реализация "техасской рулетки" для целей разрешения тупиковой ситуации (аналогично использованию опционного механизма и "русской рулетки" для этих целей) в конечном итоге приводит к выходу одного из партнеров из проекта. Это может представлять большой риск для СП, если указанный партнер является контрагентом СП, активно финансирует СП или предоставляет СП какие-либо технологии, ноу-хау и пр. Если, несмотря на сказанное выше, партнерами по СП все-таки принято решение о включении в корпоративный договор механизма "техасской рулетки", его использование должно быть доступным сторонам только после недостижения сторонами компромисса в рамках механизма эскалации.
