Конструкции оферты и акцепта (ст. 435 - 443 ГК РФ)
Для этих целей мы предлагаем использовать, во-первых, правовые конструкции оферты и акцепта (ст. 435 - 443 ГК РФ), во-вторых, конструкцию договора оказания услуг и, в-третьих, конструкцию безотзывной доверенности (ст. 188.1 ГК РФ). В соответствии с ними при возникновении тупиковой ситуации любая из сторон вправе направить другой стороне уведомление о возникновении тупиковой ситуации с приложением оферты, в которой предлагается приобрести все акции (доли участия в уставном капитале) СП, принадлежащие партнеру. Партнер по СП, получивший такое уведомление и оферту, вправе акцептовать оферту и таким образом произвести отчуждение принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) второму участнику СП. Если второй участник отказывается продать принадлежащие ему акции (доли участия в уставном капитале) первому участнику:
(а) оба участника назначают одного независимого эксперта (экспертную организацию);
(б) каждый из участников выдает эксперту безотзывную доверенность на акцепт от своего имени оферты другого участника о продаже ему всех акций (долей участия в уставном капитале), принадлежащих первому участнику;
(в) стороны заключают с экспертом трехсторонний договор оказания услуг, согласно которому эксперт за вознаграждение оценивает оферты сторон, выбирает из них оферту с наиболее выгодными условиями приобретения акций (долей участия в уставном капитале) и акцептует ее от имени продающей стороны;
(г) каждая из сторон направляет эксперту адресованную другому участнику СП оферту о приобретении всех принадлежащих другому участнику акций (долей участия в уставном капитале) СП, эксперт выбирает из полученных оферт наиболее выгодную с точки зрения условий приобретения и акцептует ее от имени соответствующего участника.
9.430. На какие вопросы следует обратить внимание при согласовании положений корпоративного договора о "техасской рулетке"? Сторонам корпоративного договора необходимо заранее договориться о личности эксперта. С потенциальными экспертами следует заранее обсудить возможность их привлечения для участия в разрешении тупиковой ситуации в СП (чтобы сразу исключить тех, кто не сможет оказать эту услугу, например, по причине наличия конфликта интересов). Кроме того, лучше согласовать сразу несколько экспертов и всех их перечислить в корпоративном договоре, чтобы у участников СП был выбор в случае, если какой-либо из экспертов не сможет выполнить возлагаемую на него функцию. Также, как указывалось выше, в рамках реализации механизма "техасской рулетки" предполагается, что каждая из сторон выдаст безотзывную доверенность эксперту, уполномочивающую последнего акцептовать оферту другой стороны. В соответствии с действующим российским законодательством безотзывная доверенность может быть выдана только коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю, что значительно сокращает число кандидатов, которые могут выполнять роль эксперта. Данную особенность необходимо учитывать при выборе кандидата на его роль. Основываясь на этом, на роль эксперта лучше пригласить профессиональную организацию, например юридическую или аудиторскую фирму. Кроме всего прочего, участникам СП рекомендуется заранее согласовать форму безотзывных доверенностей и сделать ее приложением к корпоративному договору.
9.431. Мы также рекомендуем участникам СП заранее согласовать между собой форму договора оказания услуг, который будет заключен с экспертом, ведь кроме вопросов вознаграждения этот договор будет предусматривать критерии оценки и порядок действий эксперта при анализе оферт участников СП. Согласованный проект такого договора следует сделать приложением к корпоративному договору.
9.432. Положение о "техасской рулетке" в корпоративном договоре может быть сформулировано следующим образом:
"1. В случае возникновения тупиковой ситуации <1> любая из сторон вправе в течение [15] рабочих дней с даты возникновения тупиковой ситуации <2> направить в адрес другой стороны уведомление о наступлении тупиковой ситуации с подробным описанием тупиковой ситуации и приложить к уведомлению оферту о приобретении стороной, направляющей уведомление, всех акций (долей участия в уставном капитале), принадлежащих адресату оферты, в соответствии с положениями ст. 435 ГК РФ. Сторонами согласовано, что для целей настоящего договора действительными признаются уведомление и оферта стороны, которая направляет их первой.
--------------------------------
<1> См. подходы к определению тупиковой ситуации в разд. 9.371 и 9.372 выше.
<2> См. подробнее об определении даты наступления тупиковой ситуации в разд. 9.373 выше.
2. Сторонами согласовано, что уведомления сторон о возникновении тупиковой ситуации (включая прилагаемые к ним оферты) не могут быть направлены сторонами до истечения [трех] лет с даты заключения настоящего корпоративного договора.
3. Сторонами согласовано, что указанная в разд. 1 выше оферта должна предусматривать следующие условия:
(i) содержать указание на цену за 1 акцию (1% долей участия в уставном капитале) общества; при этом цена должна быть выражена в рублях РФ (долларах США, евро и т.д.);
(ii) порядок уплаты цены;
(iii) перечень заверений об обстоятельствах и обязательств о возмещении имущественных потерь, которые предоставляет/принимает на себя продавец акций (долей участия в уставном капитале);
(iv) указание на безотзывный характер оферты в соответствии с положениями ст. 436 ГК РФ;
(v) указание на срок, в течение которого получатель оферты вправе заявить о ее акцепте. Сторонами согласовано, что срок акцепта оферты не может превышать [30] дней с даты ее получения адресатом оферты.
4. Подписи сторон на оферте и акцепте подлежат нотариальному удостоверению <1>.
--------------------------------
<1> Если речь идет о СП в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью.
5. Сторона, получившая указанные в разд. 3 уведомление и оферту, вправе в течение [30] дней с даты получения уведомления акцептовать оферту в предусмотренном действующим законодательством порядке. Если получившая уведомление и оферту сторона не направит другой стороне акцепт оферты или письменный отказ от акцепта в указанный выше срок, считается, что такая сторона осуществила акцепт оферты.
6. В случае письменного отказа указанной выше стороны от акцепта оферты сторона, направившая уведомление, в течение [15] рабочих дней с даты истечения указанного выше [30-дневного] срока обязуется назначить одну из следующих фирм экспертом [перечень фирм] и уведомить другую сторону о таком назначении. [Стороны обязуются подписать с экспертом договор оказания услуг, форма которого приводится в приложении [1] к настоящему договору.]/[Стороны обязуются обеспечить подписание обществом с экспертом договора оказания услуг, форма которого приводится в приложении [1] к настоящему договору.]
7. В течение [10] рабочих дней с даты назначения эксперта каждая из сторон обязуется направить эксперту адресованную другой стороне оферту о приобретении всех принадлежащих другой стороне акций (долей участия в уставном капитале) СП. После получения оферты эксперт выбирает предложение с наиболее высокой ценой и иными наиболее привлекательными условиями приобретения акций (долей участия в уставном капитале) СП и акцептует его от имени соответствующей стороны на основании выданной эксперту безотзывной доверенности".
9.433. На наш взгляд, как и в случае с механизмом "русской рулетки", который структурируется на основе общих положений ГК РФ об оферте и акцепте (см. разд. 9.416 - 9.419 выше), недостатком описанной выше конструкции является отсутствие ее неотвратимости после запуска, если одна из сторон откажется назначить эксперта (или выдать ему безотзывную доверенность) после отказа получателя оферты от ее акцепта на первом этапе процедуры (см. подробнее разд. 9.418 выше). Кроме того, аналогичным образом на втором этапе процедуры одна из сторон может отказаться направить эксперту для оценки оферту. В случае реализации такого сценария работа механизма "техасской рулетки" останавливается без разрешения тупиковой ситуации. Таким образом, описанный выше механизм может быть реализован участниками СП для целей разрешения тупиковой ситуации только в том случае, если обе стороны с самого начала и до конца процедуры заинтересованы в совершении сделки. Впрочем, указанный недостаток не исключает использования данной конструкции на практике при создании СП; некоторые из участников корпоративного договора вполне могут рассматривать описанный вариант "техасской рулетки" как снижающий риски принудительного выкупа принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) СП в случае возникновения тупиковой ситуации.
