Конструкция ст. 429.2 "Опцион на заключение договора" ГК РФ
9.420. Альтернативой описанному выше варианту, учитывающему рассмотренные недостатки, может стать использование более сложной с точки зрения структуры конструкции ст. 429.2 "Опцион на заключение договора" ГК РФ. В соответствии с этой конструкцией при заключении корпоративного договора каждая из его сторон посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право по ее выбору (i) заключить договор, направленный на приобретение другой стороной акций (долей участия в уставном капитале) СП, принадлежащих первой стороне, или (ii) заключить договор, направленный на отчуждение принадлежащих другой стороне акций (долей участия в уставном капитале) СП в пользу первой стороны (таким образом, каждая из сторон делает партнеру две оферты - на покупку и на продажу). В случае возникновения тупиковой ситуации каждая из сторон вправе направить другой стороне уведомление о возникновении тупиковой ситуации с подробным описанием тупиковой ситуации, а также с указанием единой цены, по которой направляющий уведомление участник СП готов произвести отчуждение принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) или приобрести акции (доли участия в уставном капитале) СП, принадлежащие его партнеру. Получивший уведомление партнер обязан принять решение и путем акцепта заключить договор об отчуждении принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) СП либо договор о приобретении принадлежащих партнеру акций (долей участия в уставном капитале) СП. Если со стороны получившего уведомление партнера не последует акцепт на заключение одного из указанных выше договоров, первый партнер вправе путем акцепта заключить договор о приобретении акций (долей участия в уставном капитале) СП, принадлежащих его партнеру.
9.421. Описанная конструкция корпоративного договора может выглядеть следующим образом:
"1. Настоящим в соответствии со ст. 429.2 "Опцион на заключение договора" ГК РФ сторона А посредством безотзывной оферты предоставляет стороне Б право заключить договор о (i) приобретении стороной А принадлежащих стороне Б акций (долей участия в уставном капитале) СП (Оферта стороны А о покупке) или (ii) приобретении стороной Б принадлежащих стороне А акций (долей участия в уставном капитале) СП (Оферта стороны А о продаже). Опцион на заключение договора предоставляется стороной А стороне Б бесплатно. Оферта стороны А о покупке и Оферта стороны А о продаже могут быть акцептованы стороной Б в течение [30] рабочих дней с даты получения стороной Б от стороны А уведомления о возникновении тупиковой ситуации с учетом условий, содержащихся в таком уведомлении.
2. Настоящим в соответствии со ст. 429.2 "Опцион на заключение договора" ГК РФ сторона Б посредством безотзывной оферты предоставляет стороне А право заключить договор о (i) приобретении стороной Б принадлежащих стороне А акций (долей участия в уставном капитале) СП (Оферта стороны Б о покупке) или (ii) приобретении стороной А принадлежащих стороне Б акций (долей участия в уставном капитале СП (Оферта стороны Б о продаже). Опцион на заключение договора предоставляется стороной Б стороне А бесплатно. Оферта стороны Б о покупке и Оферта стороны Б о продаже могут быть акцептованы стороной А в течение [30] рабочих дней с даты получения стороной А от стороны Б уведомления о возникновении тупиковой ситуации с учетом условий, содержащихся в таком уведомлении.
Оферта стороны А о покупке, Оферта стороны А о продаже, Оферта стороны Б о покупке и Оферта стороны Б о продаже - далее Оферты сторон.
3. В случае возникновения тупиковой ситуации <1> любая из сторон вправе в течение [15] рабочих дней с даты возникновения тупиковой ситуации <2> направить в адрес другой стороны уведомление о наступлении тупиковой ситуации с подробным описанием тупиковой ситуации, а также с указанием следующих условий, уточняющих положения Оферт сторон:
(i) цены за 1 акцию (1% долей участия в уставном капитале СП); при этом цена должна быть выражена в рублях РФ (долларах США, евро и т.д.);
(ii) порядка уплаты цены;
(iii) перечня заверений об обстоятельствах (ст. 431.2 "Заверения об обстоятельствах" ГК РФ) и обязательств о возмещении имущественных потерь (ст. 406.1 "Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств" ГК РФ), которые предоставляет/принимает на себя продавец акций (долей участия в уставном капитале);
(iv) срока, в течение которого получатель оферты вправе заявить о ее акцепте. Сторонами согласовано, что срок акцепта оферты не может превышать [30] рабочих дней с даты ее получения адресатом оферты.
Сторонами согласовано, что:
(i) Оферта стороны А о покупке и Оферта стороны А о продаже признаются отозванными и сторона Б не вправе акцептовать Оферту стороны А о покупке и Оферту стороны А о продаже, если сторона А первой не направит указанное в настоящем разделе выше уведомление о возникновении тупиковой ситуации (за исключением случая, указанного в разд. 5 ниже); и
(ii) Оферта стороны Б о покупке и Оферта стороны Б о продаже признаются отозванными и сторона А не вправе акцептовать Оферту стороны Б о покупке и Оферту стороны Б о продаже, если сторона Б первой не направит указанное в настоящем разделе выше уведомление о возникновении тупиковой ситуации (за исключением случая, указанного в разд. 6 ниже).
--------------------------------
<1> См. подходы к определению тупиковой ситуации в разд. 9.371 и 9.372 выше.
<2> См. подробнее об определении даты наступления тупиковой ситуации в разд. 9.373 выше.
4. Сторонами согласовано, что уведомление стороны А и уведомление стороны Б не могут быть направлены до истечения [трех] лет с даты заключения настоящего корпоративного договора.
5. Сторона А, получившая указанное в разд. 3 выше уведомление стороны Б, вправе в течение [30] рабочих дней с даты получения уведомления акцептовать по своему усмотрению Оферту стороны Б о покупке или Оферту стороны Б о продаже, в каждом случае - на условиях, содержащихся в уведомлении стороны Б. Если сторона А не акцептует одну из оферт стороны Б, сторона Б вправе акцептовать Оферту стороны А о продаже в течение [пяти] рабочих дней с даты истечения указанного выше срока.
6. Сторона Б, получившая указанное в разд. 3 выше уведомление стороны А, вправе в течение [30] рабочих дней с даты получения уведомления акцептовать по своему усмотрению Оферту стороны А о покупке или Оферту стороны А о продаже, в каждом случае - на условиях, содержащихся в уведомлении стороны А. Если сторона Б не акцептует одну из оферт стороны А, сторона А вправе акцептовать Оферту стороны Б о продаже в течение [пяти] рабочих дней с даты истечения указанного выше срока.
7. В случае если в течение [15] рабочих дней с даты возникновения тупиковой ситуации ни одна из сторон не направляет указанное в разд. 3 выше уведомление, стороны обязуются воздержаться от рассмотрения вопроса (вопросов), который привел к возникновению тупиковой ситуации, а также обеспечить нерассмотрение данного вопроса (вопросов) другими органами управления общества в течение [шести] месяцев с даты истечения указанного выше срока".
Как мы видим, преимуществом описанной выше конструкции ст. 429.2 ГК РФ является невозможность для какого-либо из участников СП остановить механизм "русской рулетки" после его запуска другой стороной для целей разрешения тупиковой ситуации. Среди прочего эта особенность может рассматриваться как важный стимул для участников СП к поиску компромисса и достижению договоренностей для разрешения тупиковой ситуации; в противном случае участие любого из них с примерно одинаковой вероятностью может быть принудительно выкуплено партнером.
9.422. Следует ли включать положения о "русской рулетке" в качестве механизма разрешения тупиковых ситуаций в каждый корпоративный договор? Мы рекомендуем использовать этот инструмент с большой осторожностью, как и другие радикальные механизмы разрешения тупиковых ситуаций. Наличие механизма "русской рулетки" в корпоративном договоре может стимулировать стороны к созданию "искусственных" тупиковых ситуаций, вынуждая определенных партнеров выйти из состава участников СП. Кроме того, необходимо учитывать, что реализация "русской рулетки" для целей разрешения тупиковой ситуации в конечном итоге приводит к выходу одного из партнеров из проекта. Это может представлять большой риск для СП, если указанный партнер является контрагентом СП, активно финансирует СП или предоставляет СП какие-либо технологии, ноу-хау и пр.
9.423. Если, несмотря на сказанное выше, партнерами по СП все-таки принято решение о включении в корпоративный договор механизма "русской рулетки", его использование должно быть доступным сторонам только после недостижения сторонами компромисса в рамках механизма эскалации.
9.424. Дополнительно стороны корпоративного договора могут предусмотреть в нем положение о депозите, который будет обязана внести сторона, инициирующая использование механизма "русской рулетки" для разрешения тупиковой ситуации, в качестве условия использования данного механизма (например, депозит в сумме, равной 10% рыночной стоимости акций (долей участия в уставном капитале) СП, принадлежащих такой стороне). Депозит может вноситься в пользу другой стороны. Соответственно, если сторона корпоративного договора, инициировавшая разрешение тупиковой ситуации с помощью конструкции "русской рулетки", не исполняет надлежащим образом свои обязательства после запуска данного механизма, другая сторона вправе обратить взыскание на депозит. Использование депозита в описанной выше ситуации, на наш взгляд, среди прочего снижает риск злоупотреблений сторон при использовании конструкции "русской рулетки", поскольку изначально предполагает финансовое участие сторон в форме внесения депозита в пользу другой стороны. Российское законодательство, по нашему мнению, не содержит каких-либо ограничений относительно использования описанной конструкции. Возможность использования депозита в договорных отношениях установлена ст. 381.1 "Обеспечительный платеж" ГК РФ.
