"Русская рулетка"
9.413. "Русская рулетка" представляет собой один из наиболее популярных и часто встречающихся на практике радикальных механизмов разрешения тупиковых ситуаций. В соответствии с данным механизмом в случае возникновения тупиковой ситуации любая из сторон корпоративного договора вправе направить другой стороне уведомление о наступлении тупиковой ситуации и предложить другой стороне произвести отчуждение принадлежащих ей акций (долей участия в уставном капитале) СП первой стороне на указанных в уведомлении условиях, включая условие о цене. Получившая такое уведомление сторона вправе по своему выбору произвести отчуждение принадлежащих ей акций (долей участия в уставном капитале) СП первой стороне либо потребовать от первой стороны, чтобы она произвела отчуждение принадлежащих ей акций (долей участия в уставном капитале) в пользу стороны, которая получила уведомление. В обоих случаях отчуждение производится на условиях (включая цену), указанных в уведомлении о наступлении тупиковой ситуации.
9.414. Данный механизм имеет ряд преимуществ по сравнению с рассмотренным выше механизмом разрешения тупиковых ситуаций с помощью опционов:
(а) во-первых, в рассматриваемой конструкции имеет не такое большое значение конкуренция сторон в части направления уведомления о наступлении тупиковой ситуации: личность стороны, которая первой направила уведомление, не столь существенна, поскольку получатель уведомления вправе в ответ на него по своему выбору либо произвести отчуждение своего участия в СП, либо потребовать, чтобы контрагент произвел отчуждение своего участия в СП в пользу получателя уведомления. Вместе с тем определенный, пусть и меньший, элемент конкуренции сторон здесь в любом случае присутствует. Например, одна из сторон при возникновении тупиковой ситуации направляет другой стороне предложение произвести отчуждение принадлежащих такой стороне акций (долей участия в уставном капитале) за 100 руб. С одной стороны, получатель уведомления имеет право выбора: продать свои акции (доли участия в уставном капитале) СП за 100 руб. или приобрести за ту же цену акции (доли участия в уставном капитале), принадлежащие другому участнику. С другой стороны, если бы механизм "русской рулетки" был инициирован получателем уведомления, он, вероятно, предложил бы другую цену, например 80 руб. Если бы контрагент в такой ситуации принял такое предложение, экономия соответствующего участника составила бы 20 руб. (100 руб. - 80 руб.). В этой связи сказать, что использование механизма "русской рулетки", независимо от того, кто инициировал начало процедуры, ставит всех участников СП в равное положение, конечно, нельзя (хотя позиции сторон здесь более сбалансированы по сравнению с опционным механизмом). Основываясь на этом, при возникновении тупиковой ситуации участники СП, скорее всего, будут стремиться первыми направить уведомление о возникновении тупиковой ситуации, чтобы запустить механизм "русской рулетки";
(б) во-вторых, механизм русской рулетки стимулирует участников СП к указанию в уведомлении рыночной, конкурентной цены и условий продажи акций (долей участия в уставном капитале) СП. Поскольку получатель уведомления может выбрать как продажу своего участия, так и покупку участия партнера, который направил уведомление, последний вынужден указывать в уведомлении цену и условия продажи, приемлемые для него при реализации любого из этих сценариев (если указать слишком низкую цену, увеличивается вероятность того, что партнер, получивший уведомление и предложение, приобретет акции (доли участия в уставном капитале); если указать цену выше рыночной, партнер, скорее всего, примет решение о продаже всех принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) СП). Но и здесь риск злоупотреблений исключить полностью нельзя. Классическим примером может быть ситуация, когда один из партнеров по СП обладает информацией о нестабильном финансовом положении другого партнера. В обществе возникает тупиковая ситуация (возможно, что ее возникновению способствовал первый из указанных выше партнеров), первый партнер запускает механизм "русской рулетки" и в своем предложении о продаже акций другим партнером указывает в качестве покупной цены 100 руб. вместо рыночной цены 150 руб., зная заранее, что контрагент не сможет собрать даже 100 руб., для того чтобы выкупить акции (доли участия в уставном капитале) первого партнера, в силу нестабильного финансового положения. В таком сценарии более сильный с точки зрения финансового положения партнер получает возможность в случае использования механизма "русской рулетки" приобрести акции другого участника СП по цене ниже рыночной. Таким образом, механизм "русской рулетки" больше способствует защите интересов всех участников СП, когда их финансовое положение более или менее стабильно и они имеют достаточные финансовые ресурсы для выкупа принадлежащих их контрагентам акций (долей участия в уставном капитале) СП.
9.415. Механизм "русской рулетки" почти всегда рекомендуется использовать последовательно после использования механизма эскалации, если последний не дал необходимых результатов и стороны не смогли разрешить тупиковую ситуацию. Как и в случае с механизмом разрешения тупиковых ситуаций через реализацию опционов, это даст сторонам дополнительное время для поиска компромисса и достижения договоренностей по спорным вопросам. Наряду с этим при структурировании механизма "русской рулетки" в корпоративном договоре рекомендуется предусмотреть следующие положения:
(а) запрет на использование "русской рулетки" для разрешения тупиковых ситуаций в течение определенного периода времени после создания СП (обычно этот срок составляет от одного года до трех лет). Данное положение необходимо для обеспечения стабильности отношений сторон на начальном этапе работы СП. Оно будет способствовать развитию хозяйственной деятельности СП и поддержанию капиталовложений сторон в СП на необходимом уровне;
(б) перечень вопросов компетенции органов управления СП, неспособность сторон договориться по которым дает им право воспользоваться механизмом "русской рулетки". Как правило, рекомендуется ограничивать перечень таких вопросов наиболее важными, чтобы снизить риск создания сторонами тупиковых ситуаций, направленных на выход одного из участников из проекта (примером таких вопросов могут быть: дополнительное финансирование СП его участниками, одобрение значительных по объему сделок, публичное размещение ценных бумаг СП, прекращение публичного статуса СП, утверждение ежегодного бизнес-плана, бюджета и т.д.);
(в) указание на количество акций (долей участия в уставном капитале) СП, которые будут продаваться (приобретаться) в результате реализации механизма "русской рулетки". Здесь рекомендуется указать, что механизм "русской рулетки" может быть реализован сторонами исключительно в отношении всех акций (долей участия в уставном капитале), поскольку частичная передача акций или долей участия в уставном капитале приведет к перераспределению прав голоса между партнерами и с высокой долей вероятности девальвирует экономические права участника СП, который будет отчуждать часть своих акций (долей участия в уставном капитале) в рамках реализации механизма "русской рулетки"; и
(г) действия сторон в случае, если несмотря на возникшую тупиковую ситуацию ни одна из них не воспользуется механизмом "русской рулетки" в течение предусмотренного корпоративным договором срока (например, на этот случай корпоративный договор может предусматривать положение, согласно которому вопрос повестки дня соответствующего органа управления СП, который стал причиной возникновения тупиковой ситуации, снимается с рассмотрения и решение по нему не может быть принято до истечения определенного срока). Вместе с тем следует отметить, что во многих корпоративных договорах подобное положение не предусматривается. В таком случае, если тупиковая ситуация в СП возникла, но стороны воздерживаются от реализации механизма "русской рулетки", соответствующий вопрос, ставший причиной возникновения тупиковой ситуации, может и дальше оставаться в повестке дня органов управления общества.
9.416. Каким образом может быть структурирован механизм "русской рулетки" с точки зрения норм российского законодательства? Для этого может быть использовано несколько правовых конструкций. Рассмотрим некоторые из них подробнее.
Конструкции оферты и акцепта,
предусмотренные ст. 435 - 443 ГК РФ
Для структурирования механизма "русской рулетки" могут быть использованы правовые конструкции, посвященные оферте и акцепту, которые предусмотрены ст. 435 - 443 ГК РФ. В соответствии с ними при возникновении тупиковой ситуации любая из сторон вправе направить другой стороне уведомление о возникновении тупиковой ситуации с приложением двух оферт: оферты о приобретении всех акций (долей участия в уставном капитале) партнера и оферты о продаже партнеру по СП всех акций (долей участия в уставном капитале), принадлежащих направившей оферту стороне. Обе оферты выпускаются на идентичных условиях. Далее после получения уведомления и оферт соответствующий участник СП акцептует по своему усмотрению одну из полученных оферт и таким образом либо приобретает акции (доли участия в уставном капитале) СП у своего партнера и становится единственным участником общества, либо выходит из состава участников СП, передав все свои акции (доли участия в уставном капитале) своему партнеру. Если получатель уведомления и оферт не отвечает на них в течение предусмотренного в офертах срока, считается, что он акцептовал одну из полученных им оферт (например, оферту продать принадлежащие получателю уведомления акции (доли участия в уставном капитале) или оферту приобрести принадлежащие отправителю уведомления и оферт акции (доли участия в уставном капитале) СП). Соответствующее положение необходимо включить в одну из оферт, направляемых участникам СП при запуске механизма "русской рулетки" (п. 2 ст. 438 "Акцепт" ГК РФ).
9.417. Рассматриваемое положение о "русской рулетке" в корпоративном договоре может выглядеть следующим образом:
"1. В случае возникновения тупиковой ситуации <1> любая из сторон вправе в течение [15] рабочих дней с даты возникновения тупиковой ситуации <2> направить в адрес другой стороны уведомление о наступлении тупиковой ситуации с подробным описанием тупиковой ситуации и приложить к уведомлению (i) оферту о продаже всех принадлежащих направляющей оферту стороне акций (долей участия в уставном капитале) СП и (ii) оферту о приобретении стороной, направляющей уведомление, всех акций (долей участия в уставном капитале), принадлежащих адресату оферты, в каждом случае - в соответствии с положениями ст. 435 "Оферта" ГК РФ. Сторонами согласовано, что для целей настоящего корпоративного договора действительными признаются уведомление и оферты стороны, которая направляет их первой.
--------------------------------
<1> См. подходы к определению тупиковой ситуации в разд. 9.371 и 9.372 выше.
<2> См. подробнее об определении даты наступления тупиковой ситуации в разд. 9.373 выше.
2. Уведомления сторон о возникновении тупиковой ситуации (включая прилагаемые к ним оферты) не могут быть направлены сторонами до истечения [трех] лет с даты заключения настоящего корпоративного договора.
3. Сторонами согласовано, что условия указанных в разд. 1 выше оферт должны быть идентичными.
4. Сторонами согласовано, что указанные в разд. 1 выше оферты должны предусматривать следующие условия:
(i) содержать указание на цену за 1 акцию (1% долей участия в уставном капитале СП); при этом цена должна быть выражена в рублях РФ (долларах США, евро и т.д.);
(ii) порядок уплаты цены;
(iii) перечень заверений об обстоятельствах (ст. 431.2 "Заверения об обстоятельствах" ГК РФ) и обязательств о возмещении имущественных потерь (ст. 406.1 "Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств" ГК РФ), которые предоставляет/принимает на себя продавец акций (долей участия в уставном капитале);
(iv) указание на безотзывный характер оферты в соответствии с положениями ст. 436 "Безотзывность оферты" ГК РФ;
(v) указание на срок, в течение которого получатель оферты вправе заявить о ее акцепте. Сторонами согласовано, что срок акцепта оферты не может превышать [30] рабочих дней с даты ее получения адресатом оферты.
5. Подписи сторон на оферте и акцепте подлежат нотариальному удостоверению <3>.
--------------------------------
<3> Если речь идет о СП в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью.
6. Сторона, получившая указанные в разд. 1 выше уведомление и оферты, вправе в течение [30] рабочих дней с даты получения уведомления акцептовать по своему усмотрению одну из оферт в предусмотренном действующим законодательством порядке. Если в течение указанного срока получатель уведомления и оферт не акцептует ни одну из оферт, считается, что он в соответствии с п. 2 ст. 438 "Акцепт" ГК РФ акцептовал [оферту о продаже всех принадлежащих направляющей оферту стороне акций (долей участия в уставном капитале) общества]/[оферту о приобретении стороной, направляющей уведомление, всех акций (долей участия в уставном капитале) общества, принадлежащих адресату оферты].
7. В случае если в течение [15] рабочих дней с даты возникновения тупиковой ситуации ни одна из сторон не направляет указанные в разд. 1 выше уведомление и оферты, стороны обязуются воздержаться от рассмотрения вопроса (вопросов), которые привели к возникновению тупиковой ситуации, а также обеспечить нерассмотрение данного вопроса (вопросов) другими органами управления общества в течение [шести] месяцев с даты истечения указанного выше срока".
9.418. На наш взгляд, существенным недостатком предложенной в разд. 9.416 и 9.417 выше конструкции является неурегулированность ситуации, когда получатель уведомления и оферт направляет отправителю в установленные в уведомлении и офертах сроки ответ, согласно которому он отказывается акцептовать полученные оферты и таким образом воздерживается и от продажи своих, и от покупки принадлежащих партнеру акций (долей участия в уставном капитале) СП. В этой ситуации механизм "русской рулетки" теряет элемент своей неотвратимости после запуска: если получатель уведомления и оферт в письменной форме отказывается от их акцепта, реализация механизма приостанавливается. Очевидно, это негативным образом влияет на его эффективность для целей разрешения тупиковых ситуаций. Вместе с тем в некоторых СП рассмотренная модель "русской рулетки" может показаться партнерам достаточно привлекательной.
9.419. Одним из вариантов решения описанной в разд. 9.418 выше проблемы может стать включение в корпоративный договор (в части механизма "русской рулетки") положения, согласно которому, если в указанные в уведомлении и офертах сроки сторона, получившая уведомления и оферты, не акцептует одну из них или направит уведомление о своем отказе акцептовать обе оферты, считается, что такая сторона акцептовала одну из оферт (в зависимости от положений корпоративного договора). Соответствующее положение корпоративного договора может выглядеть следующим образом:
"В случае если сторона, получившая указанные в разд. 1 уведомление и оферты, не осуществит акцепт одной из оферт в течение [30] дней с даты получения уведомления и оферт или направит стороне, отправившей оферты, письменное уведомление об отказе от их акцепта, считается, что сторона, получившая уведомление и оферты, акцептовала [оферту по продаже такой стороной принадлежащих ей акций (долей участия в уставном капитале) общества]/[оферту по приобретению акций (долей участия в уставном капитале) общества стороны, направившей уведомление]".
Приведенная выше конструкция основана на расширительном толковании п. 2 ст. 438 "Акцепт" ГК РФ, когда по аналогии с молчанием, свидетельствующим об акцепте оферты, акцептом считается и любое иное действие получателя оферт, включая отказ от их акцепта. Вместе с тем насколько лояльно отнесутся российские суды к описанному механизму акцепта в случае возникновения спора между партнерами по СП в этой связи? Какая-либо судебная практика по данному вопросу в настоящее время отсутствует. Среди прочего мы не может полностью исключить, что суд займет позицию, согласно которой явно выраженный получателем оферты отказ от ее акцепта не может признаваться акцептом, даже в случае, когда обратное было согласовано в корпоративном договоре.
Конструкция ст. 429.2 "Опцион на заключение договора" ГК РФ
9.420. Альтернативой описанному выше варианту, учитывающему рассмотренные недостатки, может стать использование более сложной с точки зрения структуры конструкции ст. 429.2 "Опцион на заключение договора" ГК РФ. В соответствии с этой конструкцией при заключении корпоративного договора каждая из его сторон посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право по ее выбору (i) заключить договор, направленный на приобретение другой стороной акций (долей участия в уставном капитале) СП, принадлежащих первой стороне, или (ii) заключить договор, направленный на отчуждение принадлежащих другой стороне акций (долей участия в уставном капитале) СП в пользу первой стороны (таким образом, каждая из сторон делает партнеру две оферты - на покупку и на продажу). В случае возникновения тупиковой ситуации каждая из сторон вправе направить другой стороне уведомление о возникновении тупиковой ситуации с подробным описанием тупиковой ситуации, а также с указанием единой цены, по которой направляющий уведомление участник СП готов произвести отчуждение принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) или приобрести акции (доли участия в уставном капитале) СП, принадлежащие его партнеру. Получивший уведомление партнер обязан принять решение и путем акцепта заключить договор об отчуждении принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) СП либо договор о приобретении принадлежащих партнеру акций (долей участия в уставном капитале) СП. Если со стороны получившего уведомление партнера не последует акцепт на заключение одного из указанных выше договоров, первый партнер вправе путем акцепта заключить договор о приобретении акций (долей участия в уставном капитале) СП, принадлежащих его партнеру.
9.421. Описанная конструкция корпоративного договора может выглядеть следующим образом:
"1. Настоящим в соответствии со ст. 429.2 "Опцион на заключение договора" ГК РФ сторона А посредством безотзывной оферты предоставляет стороне Б право заключить договор о (i) приобретении стороной А принадлежащих стороне Б акций (долей участия в уставном капитале) СП (Оферта стороны А о покупке) или (ii) приобретении стороной Б принадлежащих стороне А акций (долей участия в уставном капитале) СП (Оферта стороны А о продаже). Опцион на заключение договора предоставляется стороной А стороне Б бесплатно. Оферта стороны А о покупке и Оферта стороны А о продаже могут быть акцептованы стороной Б в течение [30] рабочих дней с даты получения стороной Б от стороны А уведомления о возникновении тупиковой ситуации с учетом условий, содержащихся в таком уведомлении.
2. Настоящим в соответствии со ст. 429.2 "Опцион на заключение договора" ГК РФ сторона Б посредством безотзывной оферты предоставляет стороне А право заключить договор о (i) приобретении стороной Б принадлежащих стороне А акций (долей участия в уставном капитале) СП (Оферта стороны Б о покупке) или (ii) приобретении стороной А принадлежащих стороне Б акций (долей участия в уставном капитале СП (Оферта стороны Б о продаже). Опцион на заключение договора предоставляется стороной Б стороне А бесплатно. Оферта стороны Б о покупке и Оферта стороны Б о продаже могут быть акцептованы стороной А в течение [30] рабочих дней с даты получения стороной А от стороны Б уведомления о возникновении тупиковой ситуации с учетом условий, содержащихся в таком уведомлении.
Оферта стороны А о покупке, Оферта стороны А о продаже, Оферта стороны Б о покупке и Оферта стороны Б о продаже - далее Оферты сторон.
3. В случае возникновения тупиковой ситуации <1> любая из сторон вправе в течение [15] рабочих дней с даты возникновения тупиковой ситуации <2> направить в адрес другой стороны уведомление о наступлении тупиковой ситуации с подробным описанием тупиковой ситуации, а также с указанием следующих условий, уточняющих положения Оферт сторон:
(i) цены за 1 акцию (1% долей участия в уставном капитале СП); при этом цена должна быть выражена в рублях РФ (долларах США, евро и т.д.);
(ii) порядка уплаты цены;
(iii) перечня заверений об обстоятельствах (ст. 431.2 "Заверения об обстоятельствах" ГК РФ) и обязательств о возмещении имущественных потерь (ст. 406.1 "Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств" ГК РФ), которые предоставляет/принимает на себя продавец акций (долей участия в уставном капитале);
(iv) срока, в течение которого получатель оферты вправе заявить о ее акцепте. Сторонами согласовано, что срок акцепта оферты не может превышать [30] рабочих дней с даты ее получения адресатом оферты.
Сторонами согласовано, что:
(i) Оферта стороны А о покупке и Оферта стороны А о продаже признаются отозванными и сторона Б не вправе акцептовать Оферту стороны А о покупке и Оферту стороны А о продаже, если сторона А первой не направит указанное в настоящем разделе выше уведомление о возникновении тупиковой ситуации (за исключением случая, указанного в разд. 5 ниже); и
(ii) Оферта стороны Б о покупке и Оферта стороны Б о продаже признаются отозванными и сторона А не вправе акцептовать Оферту стороны Б о покупке и Оферту стороны Б о продаже, если сторона Б первой не направит указанное в настоящем разделе выше уведомление о возникновении тупиковой ситуации (за исключением случая, указанного в разд. 6 ниже).
--------------------------------
<1> См. подходы к определению тупиковой ситуации в разд. 9.371 и 9.372 выше.
<2> См. подробнее об определении даты наступления тупиковой ситуации в разд. 9.373 выше.
4. Сторонами согласовано, что уведомление стороны А и уведомление стороны Б не могут быть направлены до истечения [трех] лет с даты заключения настоящего корпоративного договора.
5. Сторона А, получившая указанное в разд. 3 выше уведомление стороны Б, вправе в течение [30] рабочих дней с даты получения уведомления акцептовать по своему усмотрению Оферту стороны Б о покупке или Оферту стороны Б о продаже, в каждом случае - на условиях, содержащихся в уведомлении стороны Б. Если сторона А не акцептует одну из оферт стороны Б, сторона Б вправе акцептовать Оферту стороны А о продаже в течение [пяти] рабочих дней с даты истечения указанного выше срока.
6. Сторона Б, получившая указанное в разд. 3 выше уведомление стороны А, вправе в течение [30] рабочих дней с даты получения уведомления акцептовать по своему усмотрению Оферту стороны А о покупке или Оферту стороны А о продаже, в каждом случае - на условиях, содержащихся в уведомлении стороны А. Если сторона Б не акцептует одну из оферт стороны А, сторона А вправе акцептовать Оферту стороны Б о продаже в течение [пяти] рабочих дней с даты истечения указанного выше срока.
7. В случае если в течение [15] рабочих дней с даты возникновения тупиковой ситуации ни одна из сторон не направляет указанное в разд. 3 выше уведомление, стороны обязуются воздержаться от рассмотрения вопроса (вопросов), который привел к возникновению тупиковой ситуации, а также обеспечить нерассмотрение данного вопроса (вопросов) другими органами управления общества в течение [шести] месяцев с даты истечения указанного выше срока".
Как мы видим, преимуществом описанной выше конструкции ст. 429.2 ГК РФ является невозможность для какого-либо из участников СП остановить механизм "русской рулетки" после его запуска другой стороной для целей разрешения тупиковой ситуации. Среди прочего эта особенность может рассматриваться как важный стимул для участников СП к поиску компромисса и достижению договоренностей для разрешения тупиковой ситуации; в противном случае участие любого из них с примерно одинаковой вероятностью может быть принудительно выкуплено партнером.
9.422. Следует ли включать положения о "русской рулетке" в качестве механизма разрешения тупиковых ситуаций в каждый корпоративный договор? Мы рекомендуем использовать этот инструмент с большой осторожностью, как и другие радикальные механизмы разрешения тупиковых ситуаций. Наличие механизма "русской рулетки" в корпоративном договоре может стимулировать стороны к созданию "искусственных" тупиковых ситуаций, вынуждая определенных партнеров выйти из состава участников СП. Кроме того, необходимо учитывать, что реализация "русской рулетки" для целей разрешения тупиковой ситуации в конечном итоге приводит к выходу одного из партнеров из проекта. Это может представлять большой риск для СП, если указанный партнер является контрагентом СП, активно финансирует СП или предоставляет СП какие-либо технологии, ноу-хау и пр.
9.423. Если, несмотря на сказанное выше, партнерами по СП все-таки принято решение о включении в корпоративный договор механизма "русской рулетки", его использование должно быть доступным сторонам только после недостижения сторонами компромисса в рамках механизма эскалации.
9.424. Дополнительно стороны корпоративного договора могут предусмотреть в нем положение о депозите, который будет обязана внести сторона, инициирующая использование механизма "русской рулетки" для разрешения тупиковой ситуации, в качестве условия использования данного механизма (например, депозит в сумме, равной 10% рыночной стоимости акций (долей участия в уставном капитале) СП, принадлежащих такой стороне). Депозит может вноситься в пользу другой стороны. Соответственно, если сторона корпоративного договора, инициировавшая разрешение тупиковой ситуации с помощью конструкции "русской рулетки", не исполняет надлежащим образом свои обязательства после запуска данного механизма, другая сторона вправе обратить взыскание на депозит. Использование депозита в описанной выше ситуации, на наш взгляд, среди прочего снижает риск злоупотреблений сторон при использовании конструкции "русской рулетки", поскольку изначально предполагает финансовое участие сторон в форме внесения депозита в пользу другой стороны. Российское законодательство, по нашему мнению, не содержит каких-либо ограничений относительно использования описанной конструкции. Возможность использования депозита в договорных отношениях установлена ст. 381.1 "Обеспечительный платеж" ГК РФ.
